كتاب :الذخيرة
المؤلف : شهاب الدين أحمد بن إدريس القرافي
لا شيء لي فتبقى معرفة الوصف سالما عن المعارض فلا يحتاج إلى بينة وحمل الحديث على الجواز خلاف الظاهر من غير ضرورة لأن الأمر للوجوب تفريع إن جاء أحد فوصف مثل الأول أو أقام بينة كانت له ولا شيء له عليك لأنك دفعت بأمر جائز في التنبيهات لم يذكر خلف الواصف وعليه حمل الشيوخ مذهب ابن القاسم وقال أشهب عليه اليمين فإن نكل فلا شيء نظائر قال العبدي هذا الباب يسمى بالدليل واصله قميص يوسف عليه السلام وهل هو كالشاهد فيحتاج معه لليمين أو كالشاهدين فلا يحتاج ومسائله أربعة واصف اللقطة وتعلق المرأة برجل وهي تدمى وتنازع الزوجين في متاع البيت فما عرف أنه لأحدهما فهو له والحائط بين الدور ويقضى به لمن يليه وجه البناء فقيل يحتاج في هذه الصور كلها لليمين وقيل لا يحتاج وقد قضى بعد قميص يوسف عليه السلام من غير يمين أو ينظر إلى ضعف السبب لكونه من جهة الطالب وهو موضع تهمة والمتهم يحلف وفي النكث إن عرف العفاص والوكاء دون عدد الدنانير أو العفاص والدنانير دون الوكاء أو الوكاء دون غيره أخذه عند أشهب إذا حلف قال اشهب وإن وصف العفاص والوكاء وأخطأ في الدنانير لم يعط شيئا قال عبد الحق ولا يعلم فيه خلاف كمن قال له دنانير وهي دراهم وإن أصاب تسعة أعشار الصفة وأخطأ العشر لم يعط إلا في معنى واحد أن يصف عددا فيوجد أقل فإن أشهب يعطيه وقال أخاف أن يكون اعتد فيها قال التونسي الأشبه أن الصفة دليل كاليد فلا بد من اليمين قال فإن قيل اليمين مع المنازعة ولا منازع ها هنا قيل اليمين بالاستبراء فيها في الصدقة على الفقير فإن الأصل المنع واليمين يمكن أن يأتي بعد فيصف أيضا كما يستبرأ والغائب في قضاء ما يثبت عليه وإن اقتصر على العفاص أو الوكاء أجازه لأنه قال ينسي الآخر وفيه خلاف بخلاف إذا أخطأ في أحدهما فوصفه بخلاف ما هو عليه فأصوب الأقوال لا شيء له لأنه ادعى المعرفة فأكده بنفسه أو الجاهل والناسي لم يكذب نفسه وإن وجد العدد أقل لم يضره لأنه قد يكون أخذ منها أو اكترى وغير السكة لم يعط شيئا وإن وصف سكة فوجدت غير مضروبة وقال سحنون لا يعطى حتى يذكر غير ذلك من علامة أو غيرها ولعل سحنون أراد أن سكة البدر كذا كلها شيء واحد فكاسلم كذا يأتي بصفة ورأى يحيى بن عمر أن يأخذها بصفه سكته قال أصبغ فلو وصف واجد العفاص والوكاء وآخر عدة الدنانير فهي لواصف العفاص والوكاء لترجحه بالزيادة وكذلك لو لم يعرف إلا العدد لكان أحق به بعد الاستيناء لأن العدد يحصل تحصيله من السماع والعفاص له خصوصيات والعدد لا يختلف فيضعف واستحسن ابن حبيب أن يقسم بينهما كما لو اجتمعا على معرفة العفاص والوكاء وإذا أخذها الأول ثم وصفها آخر لم تعط له بل للأول لأنه قد يكون سمع الصفة من الأول ولو تحققنا أنه لم يسمع مثل أن يأتي بحضرة دفنها إياها لأمكن أن يقسم بينهما بعد إيمانهما على مذهب ابن القاسم لأن اليد إذا علم الوجه الذي أخذت به ثم جاء الثاني بالمعنى الذي أخذ به الأول سقط حكم اليد قال ابن القاسم إذا أخذت أخذ مال ميت بالوراثة ثم جاء آخر وادعى مثل ذلك وتكافأت بينتكما يقسم المال بينكما بعد إيمانكما وخالفه غيره وكذلك لو أخذت اللقطة بالبينة لا بالصفة ثم تكافأت البينتان فعلى مذهب ابن القاسم يوقف بينكما وقال أشهب في هذا يكون الأول ولو أخذت بالصفة فأقام غيرك البينة ثم أقمت البينة لقدمت لرجحانك بالصفة ويبقى في يدك قال عبد الملك إذا وصفها أو أقمت البينة فقال الملتقط دفعتها لمن وصفها ولا اعرفه ولم اشهد عليها ضمنها لتفريطه بالدفع بغير إشهاد وإذا ثبت الدفع فالخصومة بينك وبين القابض ولا شيء علي الملتقط لأنه فعل ما عليه ولو دفعها بالصفة ولم يحلف ضمن أن فلس القابض أو عدم وإذا وجد في قرية ليس فيها إلا ذمة قال ابن القاسم تدفع لأحبارهم قال ابن يونس قال أشهب إذا أخطأ في صفته لم يعطها وإن وصفها مرة أخرى فأصابها قال أشهب وكذلك إن نكل عن اليمين ثم عاد للحلف قال ابن يونس والقول باليمين أبين استظهارا وقد ينكل فيكون للفقد أو لمن يأتي فيصف ولو عرف العفاص وحده وجهل ما سواه ستبرأ فإن جاء أحد وإلا أعطيها كما في شرط الخليطين لا يضر عدم بعض الأوصاف وقيل لا بد من معرفة العفاص والوكاء ولو أخذتها ببينة بأمر السلطان أو بغير أمره ثم أقام أخر بينة فهي الأول كما ملكا بالتاريخ وإلا فلصاحب اعدل البيتين فإن تكافأت فلمن هي بيده وهو أنت مع يمينك أنها لك لا تعلم لصاحبك فيها حقا فإن نكلت حلف وأخذها فإن نكل فهي لك بغير يمين قال ابن يونس ويحتمل عند التكافؤ أن يقسم بينكما على أصل ابن القاسم وإن أخذتها كالوارث يجوز قبل الوارث قال اللخمي إذا ادعيتماها واتفقت صفتكما اقتسمتماها بعد أيمانكما وإن نكل أحدكما فهي للحالف قال أشهب فإن نكلا لم تدفع لكما قال اللخمي أرى أن يقتسماها لأن يمين أحدكما للآخر من باب دعوى التحقيق فإن نكل فهي لمن حلف وإن نكلتما اقتسمتماها لأن يمين أحدكما للآخر يساوي دعواكما ولم يمنعاها لإمكان أن يدعيها ثالث وإن زاد أحدكما صفة قضى له بها مثل أن يصف العفاص والوكاء ويزيد الآخر العدد أو العدد كذا أو السكة واختلف إذا اختلفت صفاتكما كما يصف إحدكما الباطن العدد والسكة والآخر الظاهر العفاص والوكاء قيل العفاص والوكاء أولى لأنه ظاهر الحديث وقيل يقتسمان قال وهو أبين لأن معرفة الباطن أقوى فيعارض ظاهر الحديث وقال عبد الملك وإذا لم يشهد عند الدفع ثم جئت فوصفت أو أقمت البينة أنه يضمن لأنه فرط يريد إذا لم يعلم دفعها إلا من قوله ولو أعلم أنها أخذت بصفة لم يكن عليه شيء وإن لم يشهد وجهل الآخذ قال صاحب القبس قيل العفاص والوكاء في الحديث على معنى التنبيه إذا لا بد له أن يذكر الإمارات من العفاص والوكاء وزاد ابن القاسم وأشهب العدد لأنه الغاية في البيان وزاد ابن شعبان السكة إذا اختلفت السكك قال وأرى أن تكفي صفة واحدة لما في أبي داود أن علي بن أبي طالب رضي الله عنه وجد دينارا الحديث إلى أن يقال فيه فبينما هم يأكلون إذا رجل يقول أشهد الله والإسلام الدينار فأعطاه النبي بعلامة واحدة لأنه قد يأخذه ليلا فيربطه في الظلام فلا يعرف إلا العدد ويقول أنفقت من العدد ولا أدري ما بقي ويقول عندي سكك لا أدري أن هذه منها وأما الوكاء فكنت واحل كذا ولم يكن لها وكاء واحد فدليل واحد يكفيه ولو رأيته في الطريق يأخذها لم يكن لك الاعتراض عليه وهي حينئذ وديعة لجميع المسلمين فكيف وهي الآن وديعتك فقط قال صاحب المقدمات إذا وصف العفاص أو الوكاء وجهل الآخر أو غلط فيه فثلاثة أقوال لا شيء له يستبرأ أمره فإن لم يأت أحد بأثبت مما أنني به دفعت إليه والتفرقة بين الجهل فيعطى بعد الاستبراء وبين الغلط فلا يعطى وقال وهو أعدل الأقوال الفرع الثاني في الكتاب إذا عرفت آبقا عند السلطان واتيت بشاهد حلفت و أخذته وإن لم تجد بينة وصدقك العبد دفع إليك لعدم المنازع والاعتراف دليل ظاهر وكذا المتاع مع لص يدعيه قوم بغير بينة يتلوم الإمام فيه وإن لم يأت غيرهم دفع إليهم في النكت يختلف أخذه بشاهد ويمين وبتصديق العبد في ثلاثة وجوه إذا أخذه بالشاهد واليمين أخذ بجهة الملك فإذا أقام غير شاهد نظر أي الشاهدين أعدل وبدعواه مع التصديق يقدم عليه صاحب الشاهد ولا يدفعه إذا هلك بأمر الله تعالى بالتصديق يضمنه ولا يستأنى به بل يأخذه في الوقت وبالتصديق فيأتي فيه الأيام بالاجتهاد قال التونسي لو اعتق الآبق عن طهارة يوقف عن امرأته خوفا أن يكون هالكاً أو معيبا وقت العتق فيؤخذ سالما أجزأه ولا يقدح إمكان العيب وزواله قبل وجوده بعد العتق لأن الأصل عدم التغيير وإذا قال الآبق أنا لفلان لرجل آخر سئل أن كان حاضرا أو كتب إليه إن كان غائبا فإن دعاه إخذه ولا دفع لمدعية بعد الاستيناء وضمن وحلف ولو باعة السلطان فجاء ربه فقال كنت اعتقه لم يصدق وكذلك أم ولد إذا لم يكن لها ولد واحلف إذا لم يتهم في ذلك قال في الكتاب لأنه لو باعه هو لم يقبل إقراره على المشتري قال في الكتاب إذا باعها وولدها واستلحق الولد إن كان ممن لا يتهم على مثلها ردت عليه ولو قال كنت أعتقتها لم يصدق وإن قال بعد البيع ولدت مني صدق وإن لم يكن معها ولد إن لم يتهم وفي التنبيهات إذا لم يكن معها ولد اختلفت الرواية في الكتاب فروي يرد إن كان لا يتهم وروي لا يرد وفرق الشيوخ بين اعترافه بعد بيعه هو لها فلا يقبل إذا لم يكن معها ولد لأنه مكذب لدعواه إلا أن يتبعه المتقدم وبين بيع السلطان يقبل قوله إن لم يتهم وفي النكت إذا باع الإمام لم يصدق في أنه عتق العبد ويصدق في الأمة إن لم يتهم والفرق إن شأن العتق التوثق والإشهاد في العادة فعدم ذلك تكذيب قال اللخمي قال أشهب لا يقبل قوله ولدت مني وإن لم يتهم ولا يقبل في العتق قال وإن آلى يرد البيع بخلاف العتق لأن شأن العتق الإشهار بخلاف الإيلاء وإن الحر لا يأبق فلو أعتقه لم يأبق وتأبق أم الولد إلا أن يكون العبد لم يؤاخذ بالعتق فيصح أن يأبق إلا أن الشأن أشهار العتق قاعدة الإقرار بسيط ومركب فالبسيط هو الذي على المقر وحده نحو علي دين لزيد أو علي الغير وحده نحو على زيد دين في غير معرض من الشهادة فيقبل الأول اتفاقا ويرد الثاني اتفاقاً إلا أن تكون شهادة شرطهما والمركب أن ينظر بنفسه ولغيره نحو غيري وعبد زيد عتقاً أمس وطلقت امرأتي وامرأة زيد أمس وعندي وعند زيد دينار لعمرو فيقبل عليه ويسقط ما يتعلق بالغير لإمكان الانفصال وتارة يتعذر الانفصال نحو عبدي الذي بعته حر فهو اعتراف على الغير في إبطال لملكه وبيعه على المقر في وجوب رد الثمن وأنه يرثه وغير ذلك والانفصال متعذر لا يمكن إبطاله عن الغير مع تنفيذه في حقه فعند عدم التهمة يغلب إقراره على نفسه وكان الإقرار على الغير وتعذر الانفصال فهذه قاعدة هذا الباب ثم نلاحظ فروق بعض الفروع وبعض فتختلف لأجل تلك الفروع عند مالك الأحكام في تلك الفروع وقال ش وابن جنبل قوله بعد البيع اعتقه إلا أن يبيعه هو فلا يقبل إلا ببينة قال ابن يونس قال ابن عبد الحكم إن أرسله بعد أخذه لعذر خاف أن يقتله أو يضربه فلا شيء عليه أو لعدم النفقة فهو ضامن قال أشهب إن أرسله في حاجته يوبق في مثلها ضمن بخلاف القريبة قال ابن نافع إن قلت أبق مني كشف أمرك إن اتهمت قال عبد الملك لا تكليف بينه على ذلك ويحلف أنه انفلت من غير تفريط لأن أصل الأخذ على الأمانة قال أشهب إذا صدقك الآبق بأخذه بعد حلفك فإن جاء طالب آخر لم يأخذه إلا ببينة وإن صدقه العبد مثل ما صدقك لوجود المنازع فتتعين البينة وقال سحنون لا يكلف بينة ويدفع إليه إذ لا حكم لك فيه إلا أن يأتي بحدثان دفعه لك فيتلوم له قليلا خوفا من طالب ثالث ثم رجع فقال لا يدفع له إلا ببينة طال مكثه أم لا وفي الكتاب يجوز عتقك لعبدك الآبق وتدبيره وهبتك لغير ثواب بخلافها أنها بيع ينافيه الغرر وإذا زنى أو سرق أو قذف أقيم عليه الحد في ذلك كله قال اللخمي هل يؤخذ الآبق بالصفة من غير بينة قال ابن القاسم نعم ويتلوم في ذلك إن لم يأت من يطلبه أخذه وضمنه ومنع أشهب إلا أن يقر له العبد بالملك لأنه لو اعترف لغائب كتب إليه فإن دعاه أخذه فإن أنكر العبد مدعيه ولم يقر لغيره وهو مقر بالعبودية وقال أنا حر وهو معروف بالرق هل يأخذه مدعيه خلاف قال وأرى أن يأخذه بالصفة التي تختفي لقوة دلالتها وكذلك يختلف في الدواب هل تدفع بالصفة من غير بينة لأنها مما يتصرف بها ويتعرف صفتها بخلاف الثياب وقال ابن القاسم يرجع المسروق بالصفة الفرع الثالث في الكتاب إذا أتيت بكتاب من قاض إلى قاض فيه شهد عندي قوم أن فلاناً صاحب كتابي هذا إليك قد هرب منه عبد صفته كذا فحلاه ووصفه في الكتاب وعند هذا القاضي عبد محبوس على هذه الصفة فليقبل الكتاب والبينة التي فيه على الصفة ويدفع إليك العبد قيل وترى للقاضي الأول أن يقبل منه البينة على الصفة ويكتب بها إلى قاض آخر قال نعم كقول مالك في المتاع الذي سرق بمكة إذا عرفه رجل ووصفه ولا بينة له يستأني الإمام فيه فإن جاء من يطلبه وإلا دفع إليه بالعبد الذي أقام البينة على صفة أخرى فإن أدعى العبد أو وصفه ولا بينة فهو كالمتاع تلوم به فإن جاء أحد يطلبه وإلا دفعه إليه وضمنه إياه قال اللخمي اختلف في استحقاقه بشهادة البينة على الصفة أنه استحق من يده عبد على صفة كذا أجازه ابن القاسم في الوجهين وخالفه ابن كنانة ومنع أخذ العبد بكتاب القاضي على الصفة إلا إذا اعترف له العبد ومنع أيضا أشهب في العبد إلا أن شهدت البينة أنه العبد الذي في الحكم وأجاز في المستحق بالبينة على الصفة والفرق أن الشهادة على الصفة إنما تجوز لضرورة والشاهد على حكم القاضي قادر على شهادة علي عين العبد فإن كان العبد غائبا قبلت الشهادة للضرورة قال اللخمي وأرى أذا غفل القاضي أن يشهدهم على عين العبد حتى خرجوا وبعدوا أن يقبل الشهادة على الصفة وتصير ضرورة واختلف هل يطبع في عتق العبد والطبع أحسن ووافق ابن القاسم في الاعتماد في كتاب القاضي والتسليم بمجرد الصفة وهو أحد قولي ش وقال ح لا يجب التسليم لأنهم لا يشهدون على عين العبد بل على الصفات وقد تتفق الصفات على اختلاف الموصوفات لنا أن كتاب القاضي للآخر على الأشخاص في الحكومات بصفاتهم وإنما يأخذ المحكوم عليه باسمه وصفته ونسبه فكذلك ها هنا الفرع الرابع في الكتاب إذا استحقت الدابة من يدك فادعيت شرائها من بعض البلدان وخفت ضياع حقه فلك وضع قيمتها بيد عدل ويمكنك القاضي من الدابة فيخرج بها لبلد البائع لتشهد البينة على عينها فإن قصد المستحق السفر وكل في ذلك وخرجت بالدابة وطبعت في عنقها ويكتب لك كتاب إلى القاضي بذلك البلد إني قد حكمت بهذه الدابة لفلان فاستخرج ماله من بائعه إلا أن يكون للبائع حجة فإن تلفت الدابة أو نقصت أو تعيبت فهي منك لأنك قبضتها من حينئذ لمصلحتك وكذلك الرقيق إلا في الجارية فلا تدفع لك إلا أن تكون أمينا وإلا فتستأجر أمينا خوفا من الوطء وفي النكت إذا ضاعت القيمة فهي من مستحق الدابة لما ملكت وحيث تلك القيمة له فهي منه قال ابن القاسم ونظائره الثمن في المواضعة إن هلك فضمانة ممن هو له وقيل ضمان القيمة من الخارج بالدابة والفرق أن ثمن المواضعة قد تراضيا كونه ثمنا للجارية وإنما القيمة ها هنا كالرهن هلاكه من ربه هذا الفرق باطل لأن ما أوجبه الشرع عى المكلف لا يقصر عما أوجبه المكلف على نفسه والفرق بين القيمة والرهن أن القيمة اوقفت ليأخذ عينها بخلاف الرهن والشبه بثمن المواضعة أقوى الفرع الخامس في الكتاب إذا زكى الشاهد غير معروف وعدل المزكي معروفون والشاهد غريب جاز ذلك لأنه حكم ببينة معدلين أو من أهل البلد امتنع لأنه لا يقبل عدالة على عدالة حتى تكون العدالة على الشهود انفسهم عند القاضي في النكت قال بعض الشيوخ تقبل عدالة على عدالة إذا كان الشهود نساء فهن كالغرباء لقلة معرفة الرجال بهم الفرع السادس في الكتاب إذا عرف الآبق ربه ولم تعرفه دفعته للإمام ابن لم تخف قيمته قال بان يونس قال أشهب إن أقر له العبد بالملك دفعته إليك لأن الاعتراف حجة وبأمر الإمام أحسن فإن جحد أنه عبده ودفعته ضمنته وكذلك الحاكم لا يدفعه إلا ببينة أو بإقرار العبد لأنه لو اعترف لغيره لكان له ولم ينفع هذا ما عرفه به من جنسه وصفته النظر الثاني في قيام اللقطة وفواتها وفي الكتاب إذا بيعت بعد السنة لم يفسخ صاحبها البيع وإن بيعت بغير أمر الإمام لتقدم إذن الشرع في ذلك بقوله
فشأنك بها وله الثمن ممن قبضه لأنه بذل قال التونسي قال أشهب له في الدابة نقص البيع إذا بيعت بغير أمر السلطان فإن ماتت فالثمن إن بيعت خوف الضياع فأما أن باع الثياب فله تضمينه القيمة وله أجازه البيع لعدم الضرر في بقائها إلا أن يكون البيع بأمر الإمام فليس له إلا الثمن فلم يجعل أشهب البيع له إلا بإذن الإمام ثم فرق في الثياب وغيرها ولم يذكر تضمين المشتري فإن كان تعديا جاز أن يضمن المشتري قيمتها يوم لبسها وجعل ابن القاسم شبهة تمنع نقص البيع ووجوده غير شبيه يمنع التضمين فإن أكلها المساكين ضمن قيمتها ولم يضمن المساكين شيئا وقال أشهب إن تصدق بها عن ربها أخذها من المساكين كقول ابن القاسم فإن نقصت فله أخذها ناقصة أو قيمتها من المتصدق بها ثم يرجع المتصدق فيأخذها من المساكين فلك تضمنهم مثلها أو قيمتها عن ملتقطها يوم التصدق لأن تعريفه بعد السنة مشروط بضمان البدل فجعل أشهب صدقته بها عن نفسه كغاصب وهب ومن مذهبه رجوع المستحق على أيهما شاء فمن رجع عليه فلا رجوع له على الآخر فإن تصدق بها فالإشكال هل يغرم المسكين أم لا قال ابن القاسم لو وجدها بيد من اتباعها من المساكين أخذها ويرجع المبتاع الذي تصدق بها عليهم وكذلك لو ماتت وقال غيره يرجع بالأقل من الثمن الذي دفع للمساكين أو قيمتها يوم تصدق الملتقط إن كان الثمن أكثر ثم ترجع بالقيمة على المساكين فجعل ابن القاسم لك أخذها من المشتري ولو باعها الملتقط نقض بيعه ولم يجعل المساكين كالوكلاء على البيع فيمضي بيعهم ويغرم الملتقط القيمة قال وفيه نظر إذا وجب أخذها من يد المشتري كان الرجوع بالقيمة يوم الصدقة على الملتقط أولى من الرجوع على المساكين وهم أخذوه على باب الملك وملكهم عليه من له شبهة وهم لو أكلوا اللقطة ما ضمنوا وفي الجواهر متى وجدها قائمة أخذها من يد الملتقط نوى تمليكها أم لا وكذلك بيد المساكين تصدق عن نفسه أو عنك وكذلك بيد المبتاع من المساكين وفي يد المبتاع من الملتقط بخلاف ابن القاسم وأشهب المتقدم وإن وجدها بيد المساكين ناقصة وقد تصدق بها عنك خيرت في أخذها ولا شيء لك عليه أو قيمتها منه ويأخذها الملتقط من المساكين ولا شيء له عليهم في نقصها لأنه سلطهم ومتى عينها والملتقط أكلها أو أتلفها فالقيمة يوم الأكل أو التصدق لأن يد السابقة له أمانة إن أكلها المساكين تصدق بها عنك أو عنه قال ابن القاسم وقال أشهب إن تصدق بها عنه فأكلها المساكين فلك تضمينهم المثل والقيمة
كتاب اللقيط
وهو من اللقط فقيل بمعنى مفعول مثل جريح ومجروح وقتيل بمعنى مقتول لا بمعنى رحيم بمعنى راحم وعليهم بمعنى عالم وشأن فعيل أبدا أن يرد بين فاعل ومفعول وإنما يعين أحدهما خصوص المادة التي فيها السياق الشيء بما يؤول فيه مجازا كقوله تعالى ( وسيدا وحصورا ) و ( إني أراني أعصر خمرا ) وهو كثير في القران ولسان العرب وفيه بابانالباب الأول في الإلتقاط وحكمه
وأصله قوله عز وجل ( وجاءت سيارة فأرسلوا واردهم فأدلى دلوه قال يا بشراى هذا غلام وأسروه بضاعة والله عليم بما يعملون ) وقوله تعالى ( وتعاونوا على البر والتقوى ) ويروى أن عنيناً بضم العين بلا نقط وفتح النون والياء والنون قال أخذت منبوذا على عهد عمر رضي الله عنه فذكره عريفي لعمر رضي الله عنه فأرسل إلي فدعاني والعريف عنده فلما رآني قال عسى الغوير أبؤسا الغوير تصغير غار وأبؤسا بضم الهمزة في الواو والأبؤس جمع البأس قال عريفي أنه لا يهتم فقال عمر رضي الله عنه ما حملك على ما صنعت قلت وجدت نفسا بمضيعة فأحببت أن يأجرني الله عز وجل فيه فقال هو حر وولاؤه لك وعلينا إرضاعه فائدة أصل هذا المثل غار فيه ناس فنهار عليهم وقيل جاءهم فيه عدو فقتلهم فصار مثلاً لكل شيء يخاف أن يأتي منه شين وقيل الغوير ماء لكلب وهذا المثل تكلمت به الزباء بالزاي المعجمة والباء بواحدة من تحتها مقصور في قصتها مع قصير اللخمي حين أخذ في غير الطريق فأتى على الغوير ومقصود عمر رضي الله عنه في هذا المثل أن يقول للرجل لعلك صاحب هذا المنبوذ حتى أثنى عليه عريفه جيدا ونصب أبؤسا على أصل خبر عسى فإن أصل خبرها أن يكون مثل خبر كان فلما جعلوه فعلا بمعني الاسم راجعوا الأصل في قولهم كذب أبيا وعسى الغوير أبؤسا وفي الجواهر التقاط المنبوذ من فروض الكفاية وقال الأئمة قياسا على إنقاذ الغريق والطعام والمضطر وهو مندرج في قاعدة حفظ النفوس المجمع عليها في سائر الملل والكتب المنزلة فمتى خفت عليه الهلاك وجب عليك الأخذ وإن أخذته بنية تربيته حرم عليك رده وإن أخذته لترفعه للإمام فلم يقبله منك جاز رده لموضع أخذه قال أبو الوليد ومعنى ذلك عندي أن يؤمن عليه اهلاك بمسارعة الناس لأخذه بعد رده ومن أخذ لقيطاً فليشهد عليه خوف الاسترقاق وولاء اللقيط لجماعة المسلمين لايختص بها اللقيط إلا بتخصيص الإمام وما في أثر عمر رضي الله عنه الناس على خلاف عمومه بل هو محمول على ولاية الإرضاع والتربية دون الميراث والنكاح أو يكون من باب التصرف فالإمامة فعلى هذا متى خصص الإمام ملتقطا بذلك ثبت له وليس للعبد ولا للمكاتب التقاط بغير إذن سيده لما فيه من الاشتغال عن مصالح السيد ولأن الحضانة تبرع فإن فعلاً لم يكن لهما ذلك وينزع اللقيط من الذمي لئلا ينصره قال سحنون فإن ربت نصرانية صبية حتى بلغت على دينها أن ثبتت لقطة ردت على للإسلام وهي حرة ووافقنا ش في العبد والكافر ونص على الفاسق لا يقر اللقيط بيده خشية أن يسترقه والحق بالفاسق الغريب المجهول الأمانة ولهم في الفقير وجهان لا يلتقط لئلا يضر باللقيط فقره ويلتقط اعتماد على لطف الله تعالى ووافق ابن حنبل في الكافر والفاسق والعبد وإذا ازدحم إثنان كلاهما أهل قدم السابق وإلا اقرع بينهما وقال ش ينظر في ذلك الإمام فيقره في يد أحدهما وفي يد غيرهما ويلزم الملتقط الحضانة ولا يلزمه النفقة أن وجد من ينفق على الصبي لأن عمر رضي الله عنه فإن عجز عن الحضانة سلمه للقاضي وإن تبرم مع القدرة لم يكن له تركه إن أخذه ليحضنه كما تقدم ونفقة اللقيط في ماله وهو ما وقف على اللقط أو رتب لهم أو أوصى لهم به أو وجد تحت يد اللقيط عند التقاطه ملفوفا عليه أو في النسخة موضوعا عليه أو تحته أو فراش أو ثوب أو دابة أو معه كيس أو ما هو مدفون في الأرض تحته فليس له إلا أن يؤخذ معه رقعة فأنه له وما هو قريب منه موضوع أو دابة مشدودة فهو لقطة لأنه حر فما في يده فهو له وما خرج عن يده فليس ملكه والفرق بين البالغ القريب منه في يده وملكه وبينه أن البالغ يدعي متاعه بالقرب بخلاف الطفل ووافقنا الأئمة على هذه الجملة فيما ينسب للطفل فإن عدمت هذه الجهات ولم يتبرع أحد بالنفقة ففي بيت المال وقاله الأئمة لأن أخذ أطفال المسلمين فإن تعذر بيت المال فروى في الموازنة على الملتقط نفقته حتى يبلغ ويستغني وليس له طرحه لأنه بالإلتقاط لزمه أمره كله ثم حيث لم يكن له مال فأنفق أحد عليه فلا رجوع له عليه لأن اشغال ذمته بالدين لا سبيل إليه إلا أن يثبت أنه ابن زيد فيتبع زيداً لأنه قام عنه بواجب إن كان طرحه متعمدا إلا أن يكون قد أنفق عليه حسبة فلا رجوع له بحال وقال أشهب لا رجوع على الأب بحال لأن المنفق لم يكن عالما بالأب فهو متبرع وقال سحنون إن انفق ليتبعه فطرأ له أب تعمد طرحه اتبعه أو حسبة لم يرجع ولو ضد صبي فأنفقت عليه لم تتبع أباه لأنه من باب الاحتساب وحيث اشكل الأمر فالقول قول المنفق مع يمينه في أنه انفق ليرجع لأن الأصل عدم التبرع وعصمة الأموال عن الضياع وعند ش متى أخذ اللقيط وغلب ظنه أن ثم من يحفظه جاز له رده لنا قوله تعالى ( ولا تبطلوا أعمالكم ) وهذا عمل لظاهر قول عمر رضي الله عنه عليك إرضاعه وصيغة عليك للوجوب واللزومالباب الثاني في أحكام اللقيط
وهي أربعة الحكم الأول اسلامه وفي الجواهر الإسلام يحصل استقلالا بمباشرة البالغ وكذلك المميز على ظاهر المذهب ظاهرا وباطنا ويجبر عليه إن رجع عنه حتى لو بلغ وأقام على رجوعه فهو مرتد لأن الإيمان قد وجب منه حقيقة فيقبل للردته وقاله ح وردة الصغير تصح عند ابن القاسم ولا تؤكل ذبيحتة ولا يصلى عليه لأنه من باب الخطاب بالأسباب كالإتلاف لا من باب التكليف ومنع سحنون وش الصحة وأباح ذبيحته والصلاة عليه لأنه لا يحرم عليه عليه الكفر فهو كغيره في حقه ولا يقتل بردته اتفاقا وهو صبي وقيل لا يصير مسلما إلا بعد البلوغ لأن الإسلام الواجب لا يتصور منه لعدم أهلية التكليف والإيمان لا يقع نفلا فلا يعتبر إيمانه مطلقا وغير المميز والمجنون لا يتصور إسلامهما إلا تبعا وللتبعية ثلاث جهات الأولى إسلام الأب فيتبعه دون أمه لأن الدين بالنصرة والأب ذكر مظنتها دون الأم وقال ابن وهب وش من أسلم منهما تغليبا للإسلام لنا أنه إسلام لغير من دخل في عهده فلم يتبعه كالحال ولأن الأم مساوية له في الدخول تحت عهدة الأب فلا يتبعها كأخيه ولأن الأب هو المتبرع في عقد الذمة فيكون هو المتبرع في الإسلام كعقد الذمة وحيث قلنا بالتبعية فبلغ واعترف عن نفسه بالكفر فهو مرتد الجهة الثانية تبعية الدار فكل لقيط وجد في قرى الإسلام ومواضعهم فهو مسلم أو في قرى الكفر ومواضعهم فهو كافر ولا يعرض له إلا أن يلتقطه مسلم فيجعله على دينه وقال أشهب حكمه أيضا في هذه الإسلام إلتقطه مسلم أو ذمي لاحتمال أن يكون لمن فيها من المسلمين كما أجعله حرا وإن جهلت حريته لاحتمال الحرية لأن الشرع رجح جانبها وعند ش وابن حنبل متى كان في البلد مسلمون أو مشركون أقوى كذا بالحرية وفيه مسلم واحد فاللقيط مسلم لجريان حكم الإسلام على الدار وإسلام من فيه وإن كان جميعهم كافرا وإن صالحهم الإمام فهو كافر لأن الظاهر أنه ولدهم وإن كان في بلد الكفر الأصل كالترك وغيرهم وليس فيهم مسلم فكافر وإن كان فيهم مسلم فوجهان أصحهما أنه كافر تغليبا لحكم الكفار الحكم الثاني نسب اللقيط وفي الجواهر إن استلحقه الملتقط وغيره لا يلحق إلا ببينة أو يكون لدعواه وجه كمن عرفه أنه لا يعيش له ولد فزعم أسر كذا ماه لأنه سمع أنه إذا طرح عاش ونحو ذلك مما يدل على صدقة وقيل لا بد من البينة مطلقا لأن غيره يحتمل أن يدعيه وقال أشهب يلحق بمجرد الدعوى لعدم المنازع وهو أمر باطل يخفى إلا أن يطهر كذبه قال الشيخ أبو اسحاق هو المختار وربما طرح الناس أولادهم من الإملاق وغيره وإذا استلحق الذمي لقيطا ببينة لحقه وكان على دينه إلا أن يسلم وغين استلحقته امرأة وولدها قال ابن القاسم لا تقبل منها وإن جاءت بما يشبه من العدد وقاله الأئمة لأن أقامتها لبينة على ولدتها ممكن بخلاف الزوج لأن الوطء حالة تستر ولأنها إن ألحقته بزوجها فليس للإنسان أن يلحق النسب بغيره ولذلك إذا استلحق الزوج لا يلحق بالمرأة وإن ادعته من وطء شبهة أو زنا كان ذلك ضررا عليه أما الزوج فيمكن أن يتزوج بامرأة أخرى والمرأة لا تتزوج برجل أخر وقال أشهب يقبل قولها لأنها إحدى الأبوين وإن قالت من زنا حتى يعلم كذبها لما في البخاري عن سليمان عليه السلام إن الذئب عدا على صبي لامرأة فادعت أن ابن المرأة التي معها ابنها فتداعياه لسليمان فأمر أن يقسم بينهما يسكن فقالت أمه لا تفعل سلمت لها فقضى به للمانعة من قسمته لأن الشفقة عليه وجدت منها دون الأخرى وكان داوود عليه السلام قضى به قبله للأخرى فلو لم يكن للمرأة الاستلحاق لما قضى بالصبي لمدعيته منهما أو للأولى وأخر الأخرى وقال محمد تصدق في الزنى وتحد وأما من لها زوج فلا إلا أن تدعيه فيلحق بها وقال صاحب الأشراف والمسلم والذمي سواء في دعوى نسب اللقيط وقاله ش وابن حنبل وقال ح يقدم المسلم على الذمي والحر على العبد قياسا على ما لو تنازعا في الحضانة لما على اللقيط في ذلك من الغرر فكان إلحاقه بالمسلم والحر أولى وجوابه الفرق أن الحضانة ولاية يخشى على اللقيط فيها من تعيين الدين وسوء الحال بخلاف النسب وإما أن كل واحد منهما لو انفرد صحت دعواه فإذا اجتمعا استويا كالأحرار المسلمين ولأنه ساوى المسلم في لحوق النسب فيساويه في المنازعة قياسا للفرع الذي هو المنازعة على الأصل الذي هو النسب الحكم الثالث حريته وفي الجواهر هو على الحرية لا يقبل فيه دعوى الرق من أحد إلا ببينة ولا يقبل إقراره هو على نفسه بالرق لأنه ليس له أن يرق نفسه لم يختلف في ذلك مالك وأصحابه وقاله الأئمة أن الأصل في الناس الحرية وإنما يطرأ عليهم الرق بجريرة الكفر وقاله عمر وقاله على رضي الله عنهما وتلا قوله تعالى ( وشروه بثمن بخس دراهم معدودة ) وجه الحجة أنه لو كان رقيقا لملتقطه كما قاله بعضهم لما احتاجوا إلى شرائه ولأنه أن كان ابن أمه فهو لسيدها أو ابن أم ولد أز ابن حرين فهو حر فلا معنى لقوله هو رقيق لملتقطه بغير سبب ملك والإلتقاط إنما هو للحفظ دون نقل الأملاك الحكم الرابع جنايته وفي الجواهر أرش خطأه في بيت المال لأن ميراثه له وإن جني عليه فالأرش كسائر الأحرار وبذلك قال الأئمةكتاب الوديعة
وفيه مقدمة وأربعة أركان المقدمة في اشتقاقه وهي مأخوذة من الودع وهو الترك ومنهقوله وددت أن أخالف إلى بيوت أقوام فأضرم عليهم بيوتهم نارا لودعهم الجماعة أي لتركهم الجماعة ومنه قوله تعالى ( ما ودعك ربك وما قلا ) أي ما ترك عادة إحسانه في الوحي إليك لأن المشركين ادعوا ذلك لما تأخر عنه الوحي ومن خصائصه هذا المصدر أن العرب لم تستعمل فعله ماضي استغناء ب ترك فتقول ترك ولا يقولون ودع إلا شاذا ولما كان المودع يترك لك ما له عندك عنده سمي وديعة وقيل هي من الدعة وهي من السكون وخوض العيش لأن المال ساكن عند المودع والأول الصحيح لظهور الواو في أولها والواو في ودع مخففة وهي فعلية بمعنى مفعولة بنحو قتيلة بمعنى مقتولة وجريحة بمعنى مجروحة لا من باب رحيمة بمعنى راحمة ولا بمعنى عليمة بمعنى عالمة وفعيل أبدا شأنه التردد بين فاعل ومفعول وإنما يتعلق احدهما بخصوص المادة التي وقع الكلام فيها الركن الأول في الإيداع وفي الجواهر استنابة في حفظ المال وهو عقد أمانة إجماعا لأن القبض فيه لمصلحة الدافع عكسه القرض والمركب منهما الرهن لا جرم لم يختلف في الطرفين واختلف في الضمان في المركب وهو عقد جائز من الجهتين وقاله الأئمة نظائر قال أبو عمران العقود الجائزة خمسة الوكالة والجعالة والمغارسة والتحكيم والقراض مذكران والثلاثة مؤنثات ويكون هذا سادسها وظاهر المذهب أن الإيداع مندوب إليه لمن علم من نفسه الأمانة ولم يكن المال يخاف عليه ويكون مندوبا على الكفاية وكالأذان والإقامة وسنن تجهيز الأموات وواجب عند الخوف على المال عند ربه من ظالم وغيره فيكون حينئذ صونه فرضاً على الكفاية وقال الأئمة في فصل النذر والوجوب لأن صون المال واجبا إجماعا كالنفوس قاله صاحب المقدمات قال ابن شعبان الإيداع غير واجب وجدت من يودع لك أم لا وينتفي لزومه إذا لم يجد على تحمل الشهادة إذا دعيت وليس في البلد غيرك من يرى وجوبه وجد من شهد أم لا قال صاحب الأشراف إن أودعت بشرط الضمان لا يضمن وقال الأئمة خلافا للعنبري لأنه خلاف مقتضى العقد فلا يلزم كسائر الشروط وقال ش يفتقر للإيجاب والقبول كالوكالة وأصلنا يقتضي عدم الاشتراط فيهما كما تقرر في البيع وأصله الكتاب والسنة والإجماع وأما الكتاب فقوله تعالى ( إن الله يأمركم أن تؤدوا الأمانات إلى أهلها ) والسنة
قوله أد الأمانات لمن ائتمنك ولا تخن من خانك وكانت عند رسول الله ودائع تركها عند أم أيمن لما هاجر وأمر علياً رضي الله عنه أن يؤديها لأربابها واجمعت الأئمة في جميع الأمصار والأعصار على حسن الإيداع قاعدة العقود قسمان منها ما ترتب مصلحته على مجرد العقد فيكون شأنه اللزوم كالبيع والإجارة فإن مصلحته انتقال الملك وقد حصل ومنها ما لا تترتب مصلحته على مجرد العقد كالحعالة فإن مصلحتها ومقصودها حصول المجعول عليه وهو غير متحصل عند العقد لعدم انضباطه وكذلك نظائرها فكانت على الجواز ثم ترد نقوض تندفع بالفروق الفقهية المذكورة في مواضعها وأصل القاعدة وسرها ما تقدم تنبيه الجواز في اصطلاح العلماء له معنيان أحدهما نفي الحرج عن الفعل والترك وهو الإباحة وهو الذي يكثر استعماله وثانيهما يمكن كل واحد من المتعاقدين من فسخ العقد شرعا ولا يمكن تفسيره بالإباحة وإلا امتنع جعل البيع والنكاح وغيرهما قسيماً للعقود الجائزة الستة المتقدمة لأنها مباحة فكان التفسير يعم فتعين أن يكون لفظ الجواز في الإصطلاح مشتركا الركن الثاني المودع في الجواهر لا يشترط فيه إلا أهلية التوكل فإن البر والفاجر له أن يودع غير أن المحجور عليه لا يتصرف بمال فلا يودع وقال الأئمة وقال ش وابن حنبل إن أودعك صبي أو معتوه لم تبرأ إلا بعد الدفع للولي وينبغي أن يكون ذلك متفقا عليه الركن الثالث عاقدة في الجواهر لا يشترط فيه إلا أهلية التوكيل لأنه وكيل على الحفظ وقاله الأئمة وقال اللخمي يشترط فيه أن يكون ذا محرم إذا كانت الوديعة امرأة إلا أن يكون مأمونا أو امرأة
لقول رسول الله لا يخلون رجل بأمرة ليس بيته وبينها محرم وأجاز مالك لمن ادعى أمة وأقام شاهدا أو لطخا ووضع القيمة أن يسافر بها إذا كان مأمونا ومنعه أصبغ وهو أصوب للحديث ولأن الخوف عليها من المدعي أشد لأنه يقول هي أمتي أستبيحها إذا غاب عليها وفي هذا الركن ثلاثة فروع الفرع الأول في الكتاب إذا أودعت صغيرا بإذن أهله أم لا لم يضمن كما لو بعته سلعة فأتلفها لا يبيعه بثمن ولا قيمة ولو اشتريت منه ودفعت الثمن إليه فأتلفه ضمنت السلعة ولا يضمن الثمن وقال ش وابن حنبل لا يضمن الصبي الوديعة إلا إن أتلفها بنفسه وكذلك المعتوه ووافقنا ح لنا القياس على البهيمة ولأنك سلطته على الإتلاف فهو كالإذن فلا يضمن كالبالغ احتجوا بأنك سلطته على الحفظ ولم تسلطه على الإتلاف فهو كما لو أودعت عند خائن تعلم خيانته فإنه يضمن إجماعا فكذلك ها هنا والجواب عن الأول إن علم المودع بحال يتنزل منزله الاكر كذا كما أن من قدم حيوانا للسباع يضمنها أياه لأن علمه بحال السبع تسليط وعن الثاني أن الجائز متوقع في حقه الوازع الشرعي بخلاف الصبي الفرع الثاني في الكتاب إذا أودعت عبدا محجورا عليه فأتلفها فهي في ذمته إن عتق يوما لأنه لم يحق كذا لتسليطك عليها فيكون كالدين في الذمة إلا أن يفسخها عنه السيد في الرق وذلك له لأنه عيب وإذا أسقطته سقط في رقه وبعد عتقه وإلا لبقي العبد وما أتلفه المأذون له من وديعة ففي ذمته لا في رقبته لأنك متطوع بالإيداع وليس لسيده إسقاط ذلك عنه لأنه عرضه لذلك بالإذن وكذلك ما أفسده العبد الصانع والمأذون له في الصناعة مما دفع إليه ليعمله أو يبيعه وكذلك ما أئتمن عليه أو استسلفه فهو في ذمته لا في رقبته ولا فيما بيده من مال السيد وليس لسيد فسخ ذلك عنه لأنه أذن له فيما تتوقع فيه هذه الأمور وما قبضه العبد والمكاتب وأم الولد والمدبر من وديعة بإذن السيد فاهلكوها ففي ذمتهم لا في رقابهم كالمأذون وبخلاف قبض الصبي الوديعة بإذن أبيه لا يلزمه شيء ولا ينبغي ذلك لأبيه قال التونسي لا يضمن الصبي وكذلك السفيه أذن وليه أم لا لأنك سلطته على ذلك واختلف إذا كان العبد هو الذي أدخل نفسه في ذلك وصدقته كقوله سيدي أمرني أن استعير منك فصدقته ودفعت إليه فأنكر سيده فقال للسيد أسقاطه بعد يمينه أنه ما بعثه وهو لأشبه لأن العبد ليس له أن يعيب نفسه بكذبة وعدوانة وأنت أتلفت متاعك بتصديقه وقيل هو دين في ذمته ولا يسقطه وأما ما تعدى عليه العبد والصبي فيتبعون به وكل ما لزم رقبة العبد لزم ذمة الصبي واختلف في الأمة المشتركة بين حر وعبد فيطأها العبد فقيل جناية في رقبته لأنه لم يؤذن له في ذلك وقيل ليس بجناية لأنه كالمأذون له في ذلك لشركة الحر إياه وفرق أشهب في المأذون له بين الوغد فلا يكون الإذن له في التجارة إذنا له في الإيداع ولسيده فسخ ذلك من ذمته وبين ذي الهيئة فلا يقدر السيد على فسخ ذلك من ذمته والمحجور إذا كان يبيع ويشتري بغير إذن فكالمأذون له في ذلك وأخذه الوداع عن ابن القاسم إن أسلفت مأذونا له في التجارة ذهبا على عمل فأفلس لزم ذلك العبد في ذمته وخراجه إن أذن له في المعاملات وإن لم يؤذن له إلا في عمل الصنعة فقط والسلف كثير ففي ذمته لا في خراجه أو يسيرا ففي ذمته وخراجه قال ابن يونس في العتبية إذا أرادت ايداعه فقال له أودع عبدي ففعلت فاستهلكها العبد فهي في ذمته وإن غره السيد في العبد فلا شيء على العبد بكل حال قال ابن عبد الحكم ولا يكون في ذمته بإقراره أنه استهلكها حتى تقوم بينة قال اللخمي لا ينبغي إيداع الصبي ولا السفيه لأنه تعريض المال للضياع ولا يتبعان بإتلافهما إلا أن ينفقا ذلك فيما لا له غنى ما عنه ولهما مال فيتبعان في ذلك المال ثم أفاد غيره لم يتعاقبه ووافقنا ابن حنبل في القن وقال ش و ح ما ضيع الصبي والعبد من الودائع لا شيء عليهما فإن أتلفاها لم يضمنا عند ح ونقض أصله لقوله إذا أودع الصبي عبدا أو أمة فقتلهما ضمنهما وضمن ش العبد والصبي ومنشأ الخلاف أن هذا الإيداع تسليط على الإتلاف أم لا فعند ش هذا الإيداع ملغى فكأنها حتما كذا على المال ابتداء لنا أن التضييع معلوم من الصبي فصاحب المال هو المهلك لماله فلا يضمن وأوردوا على هذا أنه لم ينتقض بما إذا أودع عبد معلوم الجناية فإنه يضمن وقياسا على ما إذا لفت من كذا الصبي فأتلف لا يضمن وكذلك لو اشتريت منه ودفعت له الثمن وأجابوا بأن عقد المعارضة تقتضي التسليط على العوض بخلاف الإيداع ولأنا لو ضمنا لك لرجع عليك لأنك الذي سلطه فلا يفيد التضمين شيئا وقياسا على العرض احتجوا بالقياس على المأذون والمكاتب وجوابه الفرق بأن العبد ليس مظنة الإتلاف الفرع الثالث في الكتاب إذا أودعتهما أو أبضعتهما فليكن المال عند أعدلهما كالمال عند الوصيين فإن لم يكن في الوصيين عدل خلعهما السلطان ووضع عند غيرهما في التنبيهات لو اقتسماها لم يضمناها في ظاهر قول ابن القاسم والخلع عند عدم العدالة مختص بالوصيين لأن الإيداع مشروع عند البر والفاجر ولا يوصي الفاجر وقال القاضي إسماعيل هما بخلاف الوصيين لا يكون عند أحدهما ولا ينزع منهما ولا يقتسمانه ويجعلانه حيث يثقان وأياديهما فيه واحدة قال ابن يونس قال أشهب في البضاعة إن اقتسماها أو كانت عند أدناهما عدالة ما لم يكن بين الفجور فلا ضمان على واحد منهما قال يحيى ولا يضمن الوصيان إذا اقتسما وقال ابن حبيب يضمن كل وصي ما سلم بالتسليم وما صار بيده يدفع يد الآخر عنه ولم يرضها الموصي إلا جميعا الركن الرابع الشيء المودع وله عاقبتان في الإتفاق على البقاء وفي الجواهر الرد واجب مهما طلب المالك وانتفى الغرر وقاله الأئمة وفيه ثلاثة فروع الفرع الأول قال ابن يونس إذا اعتذر عن الدفع لك بالركوب إلى موضع كذا فلم يقبل عذره فحلف لا يعطيكها هذه الليلة وادعى من الغد ضياعها قال امتناعه ضمان لأنه أقربها وإن قال لا أدري متى ذهبت حلف ولا يضمن قاله ابن القاسم وقال أصبغ ويحلف ما علم بذهابها حين منعه قال ابن القاسم ولو قال ذهبت بعد امتناعي ضمنها لمنعك إياها إلا أن يكون له عذر يتضرر معه بمرافقتك وقال أصبغ لا يضمن كان له شغل أم لا إلا أن يكون في يديه أو عند بابه وليس فيه فتح ولا غلق وقال ابن عبد الحكم إذا قال من الغد تلفت قبل امتناعي أو بعده لم يضمن وكذلك لو قال لا ادفعها إلا بالسلطان فترافعتما إليه فضاعت في خلال ذلك فلا يضمن لأنه قد يخاف شغبك وقد يعوق الناس عائق وقد يثقل عليهم ذلك في وقت والمودع إنما دخل على الحفظ والتسليم على ما جرت به العوائد ويرد الناس مثل هذا من شغل وكيل وما يعذرون به وقال ح وابن حنبل متى أخر عن القدرة على الدفع أخر له عن الحفظ بالطلب والرد واجب إجماعا وفي الجواهر قال ابن عبد الحكم إذا قال أنا مشغول إلى حد فقال في غد قبل مجيئك الأول أو بعد فلا يضمن وعن ابن القاسم إذا امتنع إلا بقضاء السلطان فيقضى عليه بالدفع فهلكت قبل القضية وبعد الطلب فإن دفعت إليه بغير بينة ضمن قال ابن القاسم ومن طلبت منه وديعة فقال ضاعت من سنين وكنت أرجو أن آخذها ولم يكن يذكر هذا وصاحبها حاضر يصدق ولا يضمن لأنه أمر محتمل وهو أمين إلا أن يطلب منه فيقر بها عنده ثم يدعي الضمان قبل ذلك فيضمن وكذلك القراض وقال أصبغ إذا لم يعرف منه طلب لها ولا ذكر لصاحبها ولا لغيره لأن عادة الناس ذكر مثلها فيتهم قال ابن عبد الحكم اصحابنا يقولون إن سمع منه قبل ذلك الوقت سمع منه وإلا فلا قال وأنا أرى أن يحلف ولا شيء عليه الفرع الثاني في الكتاب إذا لم تعلم موضع الذي أودعك أحي هو أو ميت ولا وارث له يستأنى بها فإن طال الزمان وأيست منه فتصدقت بها عنه ليتحصل له ثوابها فيحفظ عليه ملكه بحسب الإمكان أما هو أو بدله الذي هو الثواب قال ابن يونس يريد ويضمنها له إذا جاء الفرع الثالث في الكتاب إذا اودعك عبدا أو مأذونا أو غير مأذون ثم غاب فسيده أخذ الوديعة كما له أخذ مال العبد منه وقد قال مالك إن ادعيت متاعا بيد عبد غير مأذون وصدقك العبد وقال هو بيد عبدي لا أدري هل لك فيه شيء أم لا فهو للعبد لظاهر يده ولا يمين على السيد لعدم دعواه شيئا إلا أن يدعي على السيد أنه يعلم أنه لك فيحلف على علمه قال مالك ولو كان العبد مأذونا صدق كإقراره بالدين
الفصل الثاني في النزاع في الوديعة
وفيه خمس وعشرون مسألة الاولى في الكتاب يصدق في رد الوديعة والقراض إليك إلا أن يقبض ذلك ببينة فلا يبرأ إلا ببينة ولو قبض ببينة صدق في الضياع والسرقة لأن الإشهاد عليه متعذر وقال الأئمة يصدق وإن قبض ببينة لنا أنه لما اشهد عليه فقد جعله أمينا في الحفظ دون الرد فقد ادعى ما ليس أمينا فيه فيضمن ولأن الغالب ممن شهد عليه بشيء أنه يجتهد في دفع تلك الشهادة عنه بما يدفعها بحيث لم يفعل ذلك تعينت التهمة الموجبة للضمان ولأن أصل اليد الضمان لقوله على اليد ما أخذت حتى ترده خالفناه في موانع الإجماع فيبقى على مقتضاه في صور النزاع ولأنه لولا الضمان حينئذ لانتفت فائدة الإشهاد ولا يقال فائدته تعذر الجحود عليه لأنا نقول دعوى الرد يقوم مقامه احتجوا بالقياس على صورة القبض بغير بينة ولأنه غير ضامن ابتداء عند القبض فلا يضمن انتهاء عملا بالاستصحاب والجواب عن الأول أن القبض بالبينة حاث على الإشهاد عند الدفع في مجرى العادة فلما خولفت العادة اتهم بخلاف القبض بغير بينة لا ضرورة تدعوه للإشهاد وعن الثاني إن الإستصحاب معارض بما ذكرنا من التهمة الناشئة عن مخالفة العادة تفريع قال صاحب النكت إذا قبض بغير بينة وأتهم حلف قاله ابن القاسم فإن نكل قال ابن عبد الحكم يضمن ولا ترد اليمين على المالك لأنه إنما اتهمه ولم يحقق ما يحلف عليه وقال بعض الشيوخ يحلف على الرد كان متهما أم لا بخلاف الضياع والفرق أنه في الرد يدعي تيقن كذب المالك وفي الضياع لا علم عنده ولو أخذها بحضرة قوم لم يقصد شهادتهم عليه صدق في الرد بخلاف الأخذ ببينة وكذلك إذا أقر بها عند بينة بخلاف من قصد الإشهاد عليه فإنه هو الذي تنبعث داعيته للإشهاد عند الرد قال ابن يونس في الموازية إذا قبض بغير بينة يصدق في الرد مع يمينه وقاله عبد الملك وقوله في الكتاب يصدق في الضياع والسرقة يريد ولا يمين عليه إلا أن يتهم قاله أصحاب مالك قال اللخمي قيل لا يمين عليه لأنها تهمة وهو أمين وقيل يحلف إلا أن يكون عدلا يحلف متهما كان أم لا لأن الناس قد استخفوا التهم وتغير حالهم فيحلفون سدا للذريعة إلا المبرز في الخير ويحلف مدعي الرد وقد قبض بغير بينة كان مأمونا أو غيره والفرق أن هذا يدعي عليه التحقيق بخلاف الأول لأنه يتهمه إلا أن تطول المدة بحيث يعلم أنه لا يستغني عن مالك في تلك المدة لقلة ذات يدك أو لغير ذلك والقابض ببينة لا يبرأ إلا ببينة إلا أن يكون الإشهاد خوف الموت ليأخذها من تركتها أو قال المودع أخاف أن يقول هي سلف فأشهد أنها وديعة أو نحو ذلك مما يعلم أن المقصود بأن غير التوثق من القابض فيصدق في الرد بغير بينة الثانية في الكتاب إذا أنكر المرسل إليه وصول المال إليه ضمن الرسول إلا ببينة علي الدفع قبض منك ببينة أم لأنه مفرط إلا أن يشترط عدم الإشهاد علي الدفع لأنك أمنته علي الدفع وفي الأول إنما أمنته علي الحفظ كالوصي يؤمن علي الإنفاق دون الدفع وقابض الوديعة ببينة وقال لم أجد المرسل إليه ورددت المال إليك لأنه ادعى الدفع لمن ائتمنه إلا أن يقبضه ببينة فلا يبرأ إلا ببينة كأخذ الوديعة وإذا قدم الرسول بلد المرسل إليه فمات بها وأنكر المرسل إليه الأخذ فلا شيء لك في تركة الرسول لأنه أمين لم يتعين تفريطه ويحلف من يجوز أمره من الورثة ما يعلم لذلك شيئا لأنهم متهمون ببقائها في التركة ولو مات قبل البلد ولم توجد المال أخذته من تركته لأن من مات ولم يوص بالودائع أو القراض التي قبله لم توجد في تركته فهو ضامن ويحاص بها غرماؤه لتفريطه فإن قال هذا وديعة فلان أو قراضه صدق إلا أن يتهم لأنه أمر لا يعلم إلا من قبله وهو أمين ويأخذ ذلك من سمي له فإن قال دفعته للمرسل إليه وأكذبه المرسل إليه وكان المال إليه أم لا كذا لم يبرأ منك إلا ببينة لتفريطه في الإشهاد وهو أمين على الحفظ دون التسليم كما تقدم وكذلك أن أمرته بصدقته على قوم معينين فإن صدقه بعضهم وكذبه بعضهم ضمن حصة المكذب أو علي غير معينين صدق مع يمينه بغير بينة لأن غير المعين لا يقصد الدافع الإشهاد من قبل رسوله عليه لعدم انضباطه فهو أمين في الحفظ والتسليم معا وفي التنبيهات إذا هلك ببلد المرسل إليه ولم يوجد المبعوث به قال أشهب هو ضامن وجعله أكثرهم خلافا وتأول حمد يس الكتاب على ما إذا تطاول فإن قرب ضمن وكذلك ضمنه في الموازية وفي النكت إذا اشترط الرسول عدم الإشهاد نفعه وإن اشترط عدم اليمين لم ينفعه لأن اليمين لا تتوجه إلا عند التهمة ولم ير ذلك ابتداء فقد اشترط أمرا لم يتعين بخلاف الإشهاد تعين سببه من الآن قال ابن يونس وجه المدونة إن موته في الطريق ولم يوجد يحمل علي أنه تعذير وبعد وصوله البلد يحمل علي أنه دفعها ولو كان حيا لأعلم شهوده وضمنه في الموازية لأن عليه الإشهاد ولا يخفى ذلك عن ورثته إذا بحثوا وإذا مات في الطريق برئت ذمته وحمل علي الضياع لا علي التعذير عكس ما في المدونة وفي الصدقة علي غير المعين إنما يحلف إذا اتهم الثالثة في الكتاب إذا قلت اقرضتك وقال أودعتنيه وتلف المال صدقت لأن خروج مالك بيدك لا علي وجه يضمن خلاف الظاهر ولو قلت سرقته أو غصبته صدق ولا يضمن لأن الأصل عدم العدوان ولو قلت قضيتك إياه من دينك أورددته من قراضك وقال أودعتنيه وضاع مني صدقت مع يمينك لأن خروج مالك بيدك لا علي وجه الضمان خلاف الأصل وإذا بعث بألف وقال هي دينك وإن الألف الذي هو وديعة عندي تلفت وقلت بل المبعوث الوديعة صدق كما يصدق في ذهاب الوديعة قال ابن يونس إذا اختلفتما في الوديعة والقرض صدقت لأنه معترف بوضع يده مدع طرح الضمان عليه وقال أشهب يصدق ولا يؤاخذ أحد بغير ما أقربه والأصل عدم الضمان وقال بعض الفقهاء في دعواك الغصب إنما ذلك إذا ادعيته علي من لا يليق به فصار مدعيا لما يشبه وأنت لما لا يشبه وإلا فالقول قولك لدعواك ما يشبه كدعواك القرض علي جملة الناس وقال أشهب في اختلافكما في المدفوع لك هل دين أو وديعة إن دفع لك ببينة صدق وإلا صدقت ولا يخرج من الدين إلا ببينة قال ابن يونس وهذا إذا دفعت إليه الوديعة بغير بينة فإذا رد بغير بينة دل ذلك علي أنه الوديعة لأن الإشهاد لا يلزمه وإن رد ببينة دل على أنه القرض إذ لا يبرأ منه إلا ببينة ووجب الرد ببينة لتعين قول ابن القاسم قال اللخمي إذا قلت أقرضتك وقال أودعتني والقابض ممن لا يودع غالبا ويحتاج إلى السلف ترجح قول مالك وفي العكس يصدق هو الرابعة في الكتاب إذا قلت أمرني بدفع الوديعة لفلان ضمن الأببينة أنك أمرته بذلك أو تصدقه أنت لأن الأصل عدم إذنك له في ذلك وقاله ش وح وقال ابن حنبل يصدق لأنه ادعى دفعا يجزيه فلا يضمن قياسا علي دعواه الدفع إليك ووافق على ما إذا اعترفت بالإذن وانكرت الدفع قال اللخمي ليس له تسليمها بأمارة من قبلك ولا بكتابك وإن اعترف أنه خطك إلا أن يثبت الرسول عند الحاكم أنه خطك لأنه لو حضرت لم يأخذها حتى تشهد له بما يبديه ولو جحدته لم تنفعه الشهادة على القابض إلا أن يعترف أنه وصاك بتسليمها بذلك فيلزمه ما رضي به وإن دفعها الرسول بغير أمارة ولا كتاب وهو عين وهو موسر جاز رضاه بذلك ويلزمه ما الزم نفسه فإن أنكرت الرسالة غرم مثلها ولا ضرر عليك فإن كانت عرضا مما لا يقضى فيه بالمثل أو عينا وهو معسر منع رضاه بالدفع لأنه ضرر عليك وإذا دفع الرسول وأنكرت أنك بعثته خيرت بين تغريم الرسول أو المودع فإن غرم الرسول لم يرجع بها على الآخذ منك قال له الرجوع بها علي الرسول ومنع أشهب وقال محمد إن دفعت بكتاب له أو بأمارة رجعت علي الرسول وعلي قول أشهب لا يرجع قال ابن يونس إذا أنكرت إرسال القابض قال أشهب تصدق قبضها ببينة أم لا ويحلف فإن نكلت حلف المودع وبريء وقال أشهب لك الرجوع علي أيهما شئت ثم لا ترجع كذا من أخذت منه علي الآخر لأن الدافع صدق الرسول وإذا جاز بخطك أو بأمارة منك فعرف ذلك وسلم فأنكرت حلفت أما كتبت ولا سيرت ثم يغرم ويرجع علي القابض فإن سألك عن الرسول فسكت ثم طالبته بعد ذلك فتحلف أنك ما أمرت القابض الرسول وما كان سكوتك رضا بقبضه ولو علمت بقبضه فجئت إلى الآخذ منك فقلت له كلم فلانا يحتال لي فيما قبضه فهذا رضا منك بقبضه فيبرأ الدافع إليه ولو طلبت الدافع فجحدك فقلت احلف ما أودعتك قال ابن عبدوس يحلف مالك شيء الخامسة في الكتاب إذا بعثت إليه مالا فقال تصدقت به علي وقلت وديعة وتلف المال فالرسول شاهد يحلف معه المبعوث إليه قيل كيف يحلف ولم يحضر قال كما يحلف الصبي إذا بلغ مع شاهده في دين في التنبيهات تأول القاضي إسماعيل شهادة الرسول مطلقا وقاله ابن عبد الحكم لأنك اعترفت أنك أمرته بالدفع فشهد علي إقرارك وقال سحنون معناه أن المال في يد الرسول ولو دفعه ضمن أوهما حاضران والمال حاضر ولو أنفقه المبعوث إليه امتنعت الشهادة لأنه يدفع الضمان عن نفسه وقال اشهب تمتنع شهادته إلا أن يكون المبعوث إليه مليا أو قامت للرسول بينة علي الدفع وأما إن كان معدما فلا وجعل بعضهم قول أشهب وابن القاسم وفاقا وأن كل واحد منهما تكلم علي وجه وفي النكت قال القاضي إسماعيل معنى قول مالك قبول الشهادة مطلقا لأنك وافقت الرسول علي الدفع وإنما خالفت في الوجه الذي به قبضه الآخذ فلم يضمن الرسول وإنما يضمن أن لو قلت لمن أمرك فإذا ضمنته امتنعت شهادته قال ابن يونس وعلل أشهب أيضا بأنه دفع دفعا لم يؤمر به لأنه أمر أن يدفع علي وجه الإيداع فدفع علي وجه التمليك فتمنع شهادته قيل وإذا غرم الرسول رجع على المدفوع إليه وإن كان عنده مظلوما لأنه يقول الآمر ظلمك واغرمني بسببك إذ لم يجد المال بيدك كقوله في المودع يأتيه بخط رب المال أنه دفعه له صلة أو أنه له وهو لا يشك أنه خطه فإذا عدم المودع رجع على القابض وإن كان يعلم أنه مظلوم لأنه يقول ليسك وصل إلى الغرم قال ابن يونس ويحتمل أن الفرق بين المسألتين أن المأمور في الأولى يتحقق تكذيب الآمر وأن المدفوع إليه مظلوم فلا يرجع إليه وفي الثانية لا يقطع بحقيقة كذبه إذ قد يزور خطه ويعرف أمارته فلهذا يرجع وعلى أصل ابن القاسم لا يرجع كالمستحق من يده دابة وهو يعلم أنها تباح عند بائعها قال ابن القاسم لا يرجع علي البائع بالثمن وقد اختلف قول أشهب في هذا الأصل فقال إذا قال بعثني ربها إليك لأخذها وصدقه ودفع فادعى على ضياعها وأنكرت بعثته حلفت وغرم لا رجوع له على الرسول بخلاف ما تقدم له وابن القاسم يرى له الرجوع ها هنا لأنه لم يتحقق صدقه السادسة في الكتاب إذا بعثت عبدك أو أجيرك لقبض ثمن ما بعته فقال قبضته وضاع مني ولم يقم المشتري بينة بالدفع ضمن بخلاف من دفعت إليه مالا ليدفعه فقال دفعته بغير بينة وصدقه المرسل إليه فيما هو من حقوقه أو وديعة قائمة بيده وأما ما أقر به وادعى تلفه فلا يضمن في التنبيهات حمل ابن حمديس وجماعة الأندلسيين قوله إذا صدقه المرسل إليه لا يضمن إذا كان تصديقه المرسل إليه فيما هو من حقوقه أو وديعة قائمة بيده وأما ما أقر به وادعى تلفه وجحد القبض فيما ليس حقا له لا يبرأ الرسول إلا ببينة علي القبض وقال ابن لبابة وغيره لا يضمن مطلقا وهو ظاهر الكتاب وعليه اختصرها أكثرهم قال ابن يونس يريد أن المال دين عليه للمرسل إليه فلا يضمن لأنه طلب لك وأما غير ذلك فلا يبرأ الدافع إلا ببينة وقال بعض الفقهاء في أول المسألة إنما لم يصدق المشتري إلا ببينة لأنه لك في ذمته ولو كان أصله وديعة لصدق وفي الموازية لا يصدق لدفعه السابعة في الكتاب إذا أنفقت علي الدابة بغير أمر السلطان وشهدت بينة بأنها وديعتك من حين كذا فإن الإمام يبيعها ويقضيك النفقة وإن لم يشهد بها إذا لم تدع شططا قال ابن يونس الفرق بين هذه وبين الزوجة تدعي غيبة زوجها أنها أنفقت من مالها علي نفسها فلا يقبل منها إلا أن تكون رفعت إلى السلطان أنه لم يترك لها نفقة إن البينة شهدت لها بالوديعة عنده ولم يطلع علي نفقتها والزوجة في دار زوجها وموضع ماله ولو ادعت المرأة أنها أنفقت على دابته من مالها لكان كدعواها النفقة علي نفسها لأنها في دار صاحبها قال القاضي في الإشراف إذا لم يأمرك بعلف البهيمة لزمك علفها أو تدفعها للحاكم فيتدين كذا علي صاحبها لعلفها أو بيعها إن كان قد غاب فإن تركها لم يعلفها فهلكت ضمنتها ووافقنا ش وابن حنبل وقال ح لا يلزمك علفها لأنه فوض إليك الحفظ دون العلف وجوابه أن صون البهائم عن تعذيبها بالجوع وغيره حق لله وهو لو فعل ذلك أثم وحق الله تعالى لا يتوقف فعله ووجوبه علي إذن الخلق أو يقول أنت مأمور بحفظها وهذا منه فكان عليك كما لو رأيتها تتردى في بير وجب عليك صونها عنه الثامنة في الكتاب إذا قال أنفقتها علي أهلك وولدك وصدقوه ضمن إلا أن تقوم له ببينة ويشبه نفقة مثلهم ولم يبعث إليهم بالنفقة لعدم إذنك له في ذلك ومن تصرف في مال غيره بغير إذنه ضمنه في التنبيهات وقع في بعض نسخ المدونة وقال غيره إن صدقوه ولم يبعث إليهم بشيء وهي نفقة مثلهم لا يضمن وإن قلت كنت أبعث إليهم ضمن قال ابن يونس ينبغي إذا فرض لهم قاض إذا اعترفت أنك لم تترك لهم نفقة ولا بعثت بها وصدقوه أنه أنفق من الوديعة نفقة مثلهم لا يضمن وإن تقم بينة إذا صدقته الزوجة الكافلة الولد لأنها لو أنفقت من عندها لرجعت بذلك علي الزوج قال أشهب إذا قلت دفعت النفقة أو بعثت بها إليهم حلفت علي ذلك وعلي وصولها ثم يضمن ولا ترجع على أهلك بشيء إن قال أمرتني بالدفع أو قال لك لم أفعل وإلا رجعت على من يلي نفسه بقدر حصته وهذا ما لم يكن السلطان قضى علي الغائب بالنفقة فإن قضى لم تصدق في قولك بعثت أو تركت إلا ببينة فيكون الجواب كما تقدم قال التونسي لا يحتاج المنفق إلي ببينة إذا صدقه الكافل أو أمهم أو كانت المتولية للنفقة إذا اقررت أنك لم تبعث إليهم واخلفت نفقة لأنها لو قالت النفقة من عندي صدقت ورجعت عليك ولا فرق إلا أن تريد أن الذين قاموا بها سواك فلا يجوز إقرارها عليهم التاسعة في الكتاب إذا استهلكها وادعى أنك وهبتها له وأنكرت صدقت قال ابن يونس يريد وتحلف العاشرة قال ابن يونس قال ابن القاسم إذا ادعاها رجلان ولا يدري لمن هي هي لهما بعد أيمانهما لعدم المرجح لهما أو لغيرهما فإن نكل أحدهما اختصت بالحالف وأما في الدين فيغرم لكل واحد مائة لأنهما مدعيان علي ذمتك فلم يتعين شيء يقسم بينهما ولا تعدد في الذمم بخلاف المعينات وقال سحنون إن تداعيا الوديعة بعد الوفاء وقال ابنك لا ادري إلا أن أبي ذكر أنها وديعة توقف أبدا حتى يستحقها أحد بالبينة وقال فيمن أودعك مائة وآخر خمسين فنسيت صاحب المائة وادعى كلاهما يتحالفان ويقتسمان المائة والخمسين لعدم مدع غيرهما وقيل يغرم لكل واحد مائة بعد أيمانهما قال محمد إذا قلت دفع لي فلان مائة لا يصدق بها وفعلت ثم قلت بل هو فلان وادعى كل واحد أنه الآمر لك بالصدقة يغرم لكل واحد مائة قال أشهب الصدقة نافذة لمن كانت منهما ولأتباعه عليك لموافقتهما لك علي الصدقة الحادية عشرة قال صاحب البيان قال مالك أعطتك امرأة وثيقة على زوجها وماتت ولا وارث لها غير زوجها إن كان عليها دين فلا تعط الوثيقة وإلا أعطها له بعد الإشهاد لانتقالها إليه فالميراث والوصية كالدين وإذا كان مالها يفي بدينها ووصاياها دفعها إليه بالإشهاد قال والأولى وضعها علي يدي عدل مخافة طريان دين لم يعلم به ومراده بالدين لا يفي به مالها الثانية عشرة قال قال مالك لك عنده عشرة أخذت منها خمسة فتسلفها وأشهدت عليه ببينة مؤرخة ثم أخرج براءة غير مؤرخة لا منسوبة للعشرة ولا للخمسة الباقية فقلت هي من العشرة وقال بل من الخمسة تصدق مع يمينك وتكون من العشرة إذا ثبت أصل العشرة لأنه أقر بالأصل والأصل بقاؤه عنده ولم يقر بذلك ولا ثبت ببينة صدق هو مع يمينه لعدم ثبوت الأصل والأصل ابراءة ذمته الثالثة عشرة قال أودعته حنطة فتسلفها فقلت كان فيها دينار صدق مع يمينه لأن الأصل براته وحلفه ليس علي علمه بل ما أخذته ولا علمت لك فيها شيئا فإن لم تحقق عليه الدعوى فعلى الخلاف في يمين التهم الرابعة عشرة قال قال ابن القاسم إذا غرم على وديعتك من ظالم يلزمك الغرم لأنه مصيبة نزلت به وقيل يرجع عليك لأنه غرم بسببك كالشاتين المأخوذتين في الخلطة عن مائة وإحدى وعشرين لإدخال الضرر وهذا الخلاف إنما هو فيما لم يعلم به أما إذا علمت أن بالطريق مكانا يقوم الناس علي المتاع فلا ينبغي جريان الخلاف بل يتعين الغرم عليك لأنك كالآذن فيه وكذلك إن صانع بعض الرفاق اللصوص عن الرفاق وعلم ذلك بذلك الموضع لزم الغرم من حضر ومن غاب ممن له متاع في تلك الرفقة وعلى صاحب الظهر ما ينوبهم وإن كان يخاف أن ذلك لا ينجي لم يرجع على الغائب قاله كله سحنون الخامسة عشرة قال قال مالك إذا حمل القمح الوديعة إلي بلد ليبيعه لم يكن لك أخذه منه إلا بموضع الاستيداع وكذلك السلف والسارق نفيا لضرره بتضييع الكراء عليه وقال اشهب يخير بين عين طعامك أو مثله في البلد في السرقة والوديعة لأن الضرر يجعل لك بالنقل فيخير ويقدم عليه لأنك صاحب الحق والقول الثالث تفريقه أصبغ بين البلد القريب فيوافق أشهب فيوافق ابن القاسم قال والظالم يحمل بعض الحمل قاله في السرقة والوديعة مثلها وفرق ابن القاسم بين الطعام فقال ما تقدم وبين العروض والحيوان والرقيق الذي لا يحتاج إلى كراء من بلد إلى بلد والدواب لك أخذها حيث وجدتها والرقيق المحتاج للكراء والبز العروض يخير فيها لأنها عين شيط كذا وقيمتها في موضع الأخد منك نفيا لضرر الكراء عنك وسوى أشهب بين التخيير بين أخذ الطعام أو مثله في موضع القبض وقيمة الحيوان والعروض في موضع الأخذ يوم الأخذ وفرق أصبغ فقال في الطعام بقول ابن القاسم فليس لك إلا طعامك بموضع الأخذ إلا أن يكون قريبا كما تقدم وفي العروض والحيوان بقول أشهب وفرق سحنون بين الطعام فقال بقول ابن القاسم وفي العروض والحيوان فقال ليس لك إلا أخذ متاعك في الموضع الذي وجد فيه فيتحصل في العروض والحيوان ثلاثة أقوال قول سحنون وقول اشهب وتفرقة ابن القاسم بين ما يحتاج للكراء وما لا يحتاج وفي الطعام ثلاثة أقوال قول ابن القاسم والتخيير وتفرقة أصبغ بين القريب والبعيد السادسة عشرة قال قال مالك إذا قلت نقصت وتداعيتما للسلطان فيقول لك أنا أسافر فلا تشغلني فتركته قال عندي شيء وإنما قلت ذلك ليلا تشغلني عند السفر يغرم لك كل ما حلفت عليه لأن اليمين وجبت له عليك بردها عليك ولو قال دعني اسافر فإن لم يرجع إلي وقت كذا وأنت مصدق مع يمينك لم يلزم ذلك لأنه مخاطرة بخلاف الأول فرق بين الوجهين مطرف وأصبغ وهو قياس قول ابن القاسم في المدونة في الكفيل يقول إن لم يأتك غريمك بحقك إلى أجل فأنا ضامن للمال لا يلزم ذلك قال ابن عبد الحكم لا يلزم المستودع إن ذلك رد لليمين وإن ذكره علي غير وجه الشرط ويحلف ويبرأ وإن نكل حلفت وأخذت تمام وديعتك ولو رد اليمين بدون سبب لزم قولا واحدا وإنما يختلف إذا نكل ولم يصرح بردها عليك قبل قال لا أحلف فهل له الحلف بعد ذلك قولان وقال ابن دحون إنما يصح هذا الجواب إذا كانت الوديعة ببينة أو على راي من يرى اليمين علي المودع فلزمه ذلك ولم يكن له عنده رجوع قال وهو باطل لأنه لا خلاف في وجوب اليمين علي المودع في دعوى النقصان وإن لم يكن علي الوديعة بينة ولا أن الغرم يلزمه إذا حلف رب الوديعة إذا كانت عليها بينة السابعة عشرة قال قال ابن القاسم إذا أودعته عشرة دنانير وبين يديه عشرة فوضعها بإزائها فضاعت خمسة ولم يعلم من أيهما فعليه لك عشرة قال يريد أن عشرة الوديعة التبست ولو علمت لعرف النقص بوجودها ناقصة قال وجوابه هذا مبني على إن القليل إذا قال عندي وديعة لفلان أو لفلان أنه يغرم لكل واحد مائة وعلي القول بأنهما يحلفان ويقسمان المائة إذا ادعيت العشرة الكاملة أخذتها قيل بيمين وقيل بغير يمين علي الخلاف في يمين التهم وإن قلت لا أدري فمصيبة الذاهب منكما ويقسمان الباقي نصفين بغير يمين وقيل بعد حلف كل واحد منكما إنه لا يدري وكذلك إن نكلتما والخلاف في اليمين علي الخلاف في يمين التهم الثامنة عشرة قال قال ابن القاسم إذا أودعك دينارا وعندك عشرة فضاع ديناره ولا يعلم حاله فلك تسعة ويقسمان العاشر نصفين لأن التداعي إنما وقع فيه وأما التسعة فسلمت لك وعن مالك أنه شريك أودعك ثلاثة فضاع إثنان لكان لك ثمانية وله دينار وتقسمان الدينار الباقي بينكما نصفين ولو ضاع ثلاثة لكان لك سبعة وتقسمان الثلاثة الباقية نصفين وعلي قول مالك يقسمان الأحد عشرة إن ضاع إثنان أو العشرة إن ضاع ثلاثة علي ثلاثة عشر جاز وكذلك إذا تداعى الرجلان شيئا فيقول أحدهما لي عشرة والآخر لي جميعاً علي هذا الخلاف إذا لم يكن في يد أحدهما أبقا كذا واختلف إذا كان بيدهما جميعا فقيل يجري على الخلاف بعد أيمانهما لأن استواء الأيدى لعدم الأيدى وقيل يصدق مدعي العشرة مع يمينه لأنه حائز النصف فعلى من أدعى عليه أن له الأكثر من النصف إقامة البينة التاسعة عشرة قال قال ابن القاسم إذا أودعته وقلت له من أتاك بأمارة كذا فأعطه لا يعلم الأمارة غيركما ففعل ومت فقال ورثتك للقابض بالأمارة مالنا فقال صنعت به ما أمر به مورثكم فيحلف على ذلك وأنه لم يتعد غير ما قاله المورث ويبرأ قال وفي هذا نظر والقياس أن يسأل القابض بالإمارة عما أمره المورث به فإن من الأشياء ملا يصدق المأمور أنه فعله فإن ذكر ما يصدق صدق بيمينه وإلا صدق مع يمينه في أنه أمره ولا يصدق في أنه فعله إلا ببينة هذا إذا لم يعلم الوارث ما أمر به المورث أما لو علم نزل منزلة موروثه في الدعوى ويكون القابض مدعيا فيما زعم أنه أمره به فكذبه فيه الوارث فلا تصح هذه المسألة أن يكون القابض بالأمارة لم يعلم إلا من قبله وهو المخبر بجميع ذلك للوارث فليس عليه حينئذ أن يبين الوارث مصرف المال لأنه لو أراد أن لا يقر بشيء لفعل العشرون قال قال ابن القاسم إذا أودعته ثم اشهدت أن الوديعة صدقة علي فلان ولم تأمره بأن بعض للمتصدق عليه ثم مت فإن علم بذلك المستودع فهي للمتصدق عليه وإلا فلا شيء له لأن لعلمه سارقا بضالة كذا حتى لو طلبتها بعد ذلك منه حرم عليه دفعها لك ولو دفعها ضمنها قال وهذا خلاف ما في المدونة فإنه لم يشترط العلم بل جعل قبض المخدم والمستعير قبضا للموهوب ويتخرج فيها قول ثالث قياسا علي ارتهان فضلة الرهن الحيازة لا تصح حتى يعلم المستودع ويرضى أن يكون حائزا للموهوب إلا أن يفرق بأن حيازة الرهن أشد منها في الصدقة وقاله مالك وهذه الأقوال إنما تجيء إذا قبل الموهوب له الهبة وإلا فلا شيء علي المستودع في ردها قبل قبوله وعلمه بها إذا كان الموهوب له حاضرا وأما الغائب فتصح حيازة المستودع له وإن مات الواهب قبل القبول وسواء عند مالك وابن القاسم كان الشيء الموهوب بيد الواهب أو بيد الحائز وعند أشهب إن كان بيد الموهوب له صحت الهبة وإن لم يقبل حتى مات الواهب لأن كون ذلك في يده أشد الحوز الحادية والعشرون قال قال ابن وهب إذا بعث بها إليك فعدا عليها عاد فقلت لم آمرك ببعثها وقال أمرتني فهو ضامن لتعديه ويحلف ما أمرته بذلك ولقد تعدى عليك في البعث فإن ادعى الرد إليك بنفسه فعليه اليمين إتفاقا وإن أدعى التلف حلف علي الخلاف في يمين التهم وقيل إن كان من أهل التهم أحلف وإلا فلا وهو المشهور وأما إن حقق عليه الدعوى فعليه اليمين إتفاقا وله ردها الثانية والعشرون قال قال ابن القاسم إذا قال ضاعت من سنين وكنت أطلبها وأرجو وجودها ولم يسمع ذلك منه وأنت حاضر ولم يذكر ذلك لك صدق ولا يضمن لأنه أمين إلا أن يكون قد طلبت منه فأقر أنها عنده ثم ادعى الضياع قبل ذلك وكذلك القرض وضمنه أصبغ في الأول لأن سكوته وأنت حاضر وطول الزمان وفيه قال وقول ابن القاسم أظهر لأنه أمين الثالثة والعشرون قال قال أصبغ إذا قال لا أدري أدفعتها إليك أم ضاعت مني صدق ولا يضمن لأنه أمين إلا أن يقبضها ببينة فيضمن ويحلف في القسم الأول لقد دفعها أو تلفت ولو قبضها ببينة وادعى الضياع بعينه صدق ولا يضمن ولو قال لا أدري موضع دفنها ضمنه ابن القاسم لتضييعه بكونه لا يدري موضع دفنها إلا أن يقول دفنتها حيث يسوغ له دفنها فلم يجدها بذلك الموضع فلا يضمن كما لو سقطت منه وفي اعذاره بنسيان موضع الدفن خلاف وها هنا لم يجعله عذرا الرابعة والعشرون قال صاحب الجواهر إذا طلب المودع عند الرد أجرا على حفظ الوديعة لم يكن له لأن الأمانة إحسان لله تعالى كالصدقة إلا أن يكون ممن يشغل منزله فيطلب أجرة منزله الذي كانت فيه فذلك له لأن الأصل عدم انتقال ملكه عن الأعيان والمنافع إلا بعوض وإن احتاجت إلى غلق أو قفل فعلى صاحبها لأن الأصل عصمة ماله كما تقدم الخامسة والعشرون في الكتاب إن جحدك وديعة أو عرضا أو غيره وصار له بيدك مثله بإيداع أو بيع أو غيره لا ينبغي أن يجحده لقوله أد الأمانة لمن أئتمنك ولا تخن من خانك قال صاحب المقدمات الخيانة حرام غير أن في هذه المسألة خمسة أقوال المنع والكراهية والإباحة واستحباب الأخذ قاله عبد الملك كان عليه دين أم لا والتفرقة إن لم يكن أخذ وإلا فيما يجب في المحاصة فقط قاله مالك وزاد ابن نافع إن أمن أن يحلف كاذبا فأن يقبل منه أن يحلف ماله عندي حق على ما روى أصبغ وقال ابن شعبان يحلف ماله عندي وديعة ولا غيرها بخلاف الحقوق الثابتة في الذمة لأن الوديعة لا تلزم ذمته إلا بالتفريط وما لا يلزم يحلف على أقل ما يبرئه منه وكذلك كان يأخذ الوديعة إياس بن معاوية زاد ابن شعبان ولا وجب له في ذمتي حق بسبب الوديعة التي يذكرها مخافة أن يكون فرط فيها فوجبت في ذمته فيصدق ماله عندي وديعة لأن المستحق قيمتها أو مثلها وعند ش يأخذ كان عليه دين أم لا غير أنه لا يتملك غير جنس حقه بل يتبعه ويأخذ منه جنس حقه قال وأظهر الأقاويل أباحة الأخذ لقول رسول الله لهند بنت عتبة لما شكت إليه أن زوجها أبا سفيان لا يعطيهما من الطعام ما يكفيها وولدها خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف فقوله بالمعروف أي لا تزد على ما تستحق وهو المراد بقوله ولا تخن من خانك لأن آخذ حقه ليس بخائن بل امتثل أمره لهند فلا تتعارض الأحاديث مع أن سبب الحديث السؤال عن وطء امرأة أئتمنه عليها رجل قد كان هو أئتمنه على امرأة فخانه فيها ووطئها فنهاه عن مقابلة الزنى بالزنى والإحتجاج لأصح قولي مالك بهذا الحديث لأن العبرة بعموم اللفظ لا بخصوص السبب وقيل إذا جحدك ذهبا فوجدت له دراهم أو عروضا لم يكن له أخذه ولا بيعه بمثل ما كان لك لأنه لم يوكلك على ذلك قال وبه أقول قال ابن يونس عن مالك لك عليه دين بلا بينه فهلك وليس عليه غيره وله عليك حق مثله بلا بينة قال مالك لا تجحد ما عليك وتحتسب مالك وإن جحدك فلا تجحده وقال ابن عبد الحكم لك جحده ولا يضرك الحلف لأنه كالمكره على اليمين في أخذ ماله وقال ابن القاسم يحنث إلا أن يؤدي ذلك إلى ضربه وسجنه قال اللخمي الصواب أن لك جحده ووديعته في حقك وإن كان له غرماء إذا كانوا عالمين بفلسة فتركوه يتصرف في البيع والشراء ويقضي وشكوا في حاله فتركوه وإن كان ظاهر اليسار أخذت ما يخصك وإن كانت الوديعة عرضا جاز بيعها وأخذ ثمنها فيما لك عليه ومنعك مالك أن تحلف ما أودعك وقيل تحلف ما أودعني أي وديعة يلزمني ردها ينوي ذلك وفي الجواهر مراد الشيخ أبي الوليد بقول التحريم رواية المدونة قاعدة تصرفات رسول الله تقع بالفتيا لأنه سيد العلماء الأعلام وبالقضاء لأنه حاكم الحكام الحاكم وبالأمانة لأنه الخليفة على الخاص والعام وتقع تصرفات يختلف العلماء من أي الأبواب الثلاثة هي حتى يشترط فيه حقنا شروط ذلك الباب كقوله من قتل قتيلا فله سلبه قال ش هو تصرف بالفتيا فيعم الخلائق كالصلاة ولا يحتاج ذلك إلى إمام يأمن له لأن غالب تصرفاته عليه لأنه رسول والمسألة أصل تصرفه وهو كلام حق وقد تقدم الجواب عنه في الجهاد وقال مالك هو تصرف بالإمامة وما كان بتصرف الإمامة لا يثبت إلا بتشريع الإمام له في كل حادث كالحدود والتعازير لا يتوجه ولا يثبت إلا بإمام وكقوله من أحيى أرضا ميتة فهي له قال ح هو تصرف بالإمامة فلا يحيي أحد إلا بإذن الإمام وقال ش ومالك هو بالفتيا فمن أحيى ملك لأن شأن الفتيا لا تفتقر إلى الإمامة ولحديث هند قال مالك وهو تصرف بالقضاء فليس لأحد أن يأخذ مال غريمه المعجوز عنه إلا بإذن القاضي وقال ش هو من باب الفتيا فيجوز لمن ظهر الأخذ مطلقا قال الخطابي كان ذلك قضاء بعلمه فإنه كان يعلم حال أبي سفيان فقضى عليه وهذا التقدير فتيا لأنه لم يسمع من أبي سفيان جواب المدعى عليه والقضاء لا بد فيه من ذلك فتتعين الفتيا وبهذه القاعدة يحتاج لمالك رحمه الله إلى جواب عن القضاء بالعلم فاعلم ذلك قاعدة تتخرج عليها مسائل هذا الفصل في التنازع المدعي من كان قوله على خلاف أصل أو ظاهر والمدعى عليه الذي يحلف ويصدق مع يمينه وتكون البينة على خصمه من كان قوله على وفق الأصل كقولك لي عنده دينارا فيقول لا فقوله على وفق الأصل لأن الأصل براءة ذمته وقولك على خلاف الأصل فعليك البينة أو كان قوله على وفق الظاهر كقول الوصي أنفقت المال ومثل اليتيم لا يحتاجه فإنه مدع عليه البينة لأنه على خلاف الظاهر وقول طالب المال على وفقه وكذلك قابض الوديعة ببينة الظاهر أنه إنما يرد ببينة فإذا ادعى خلافه فهو خلاف الظاهر فعليه البينة فليس كل طالب مدعيا يحتاج للبينة وليس كل مطلوب منه مدعى عليه يصدق مع يمينه كما تقدم وبعض الأصحاب يقول المدعي أضعف المتداعيين سببا والمدعى عليه أقوى المتداعيين سببا ومراده ما ذكرته العاقبة الثانية للوديعة الضمان عند التلف وفي الجواهر لا يلزم الضمان إلا عند التقصير وللتقصير سبعة أسباب السبب الأول أن يودع عند غيره أو يرسلهما معه وفيه ثمانية فروع الفرع الأول في الكتاب إذا دفعها لا مرأته أو خادمه ليرفعه في بيته ومن شأنه أن يدفع له أو غيره أو جيره كذا الذي في عياله لم يضمن لأنه شأن الناس ويصدق أنه فعل ذلك وإن لم تقم له بينة ووافقنا ح وابن حنبل وقال ش إن أودع عندهم بغير إذن المالك ضمن إلا أن يستعين بهم بحيث لا يغيب عينها عن عينه قياسا على الأجنبي ونقص ما ذكرناه بما إذا أودع عند من شاء أن يودع عنده والجواب عن الأول أنه علم بالعادة أن الوديعة لا يزيد في حفظها على حفظ ماله وهذه العادة مطرده في العيال في مال نفسه بخلاف الأجنبي فإنه ليس معلوما عادة حتى يقضي بها والجواب عن الثاني أن الذي عادته أن يودع عنده مشتغل بنفسه ولم يأذن فيه المالك وعياله آلة له كصندوقه فما خرجت عنه بخلاف الأجنبي وفي النكت لما كان العرف الدفع إلى هؤلاء بغير غشهاد كان كشرط الدفع بغير إشهاد كما يقول في الرسول يشترط الدفع للمرسل إليه بغير بينة ويحلف المودع عنده أنه دفع لامرأته إذا أنكرت وكان متهما وإلا فلا يمين عليه فإن نكل غرم وله تحليف امرأته فإن نكل وهو معين فلصاحب الوديعة تحليفها كانت متهمة أم لا لأنه يقوم مقام الزوج في مطالبتها بالغريم كغريم الغريم قال بعض الشيوخ لو لم يكن شأنه الدفع لامرأته أو أمته لقرب عهده بالزواج أو الشراء في الأمة أو لأنه لا يثق بهما في ماله ضمن لتغريره وظاهر الكتاب يقضيه قال ابن يونس يظهر أنه يحلف كان متهما أم لا إذا أنكرت امرأته لأن ها هنا من يدعي تكذيبه كما إذا أنكرت أنت الدفع إليك وادعاه فإنه يحلف كان متهما أم لا فإن حلف لكونه متهماً فنكل غرم وضمنه أشهب في وضعهما عند غيره كان في عياله أم لا قال صاحب البيان قيل قول أشهب ليس بخلاف ومعناه إذا كانت العادة عدم الدفع للعيال فكل واحد من ابن القاسم وأشهب تكلم على وجه وإنما يختلفان إذا جهل العرف في البلد والأظهر أن قول أشهب خلاف فيحصل في المسألة ثلاثة أقوال ثالثها الفرق بين أن تكون العادة الدفع أم لا ولو كان الرجل لا يدفع لأهله ماله لضمن فإن كان عادة الناس الدفع قولا واحدا الفرع الثاني في الكتاب إذا أراد سفرا أو خاف عورة منزلة ولم يجدك حتى يوحيها كذا إليك أودعها ثقة ولا يعرضها للتلف ولا يضمن لك إلا إن فعل لغير هذا الذي يعذر به ولا يصدق في إرادة السفر وخوف عورة المنزل حتى يعلم ذلك وإن أودعته في السفر فأودعها في السفر ضمن لدخولكما معا فلا يغيراه ووافقنا ش في انه لا يسافر بها وقال يسلمها لوكيلها أو الحاكم أو ثقة في البلد فمهما أمكن ذلك ضمن بالسفر وإلا فلا وقال ح وابن حنبل له السفر بها إن كان السفر غير مخوف ولم ينهه عن السفر كما لو نقلها من بيت إلى بيت مثله غير مخوف وجوابها أن السفر مظنة الهلاك لقولهالمسافر ومتاعه على فلت إلا ما وقي الله ولأنه إذا أودع عند غيره ضمن لأن العادة شهدت بأنك أذنت له بالحفظ بنفسه دون التوكيل كذلك شهدت العادة أنك إنما أذنت في الحضر دون السفر فائدة الفلة الهلاك وفي النكت إذا كان المنزل مسورا وأنت عالم به فأودع لغيره ضمن لدخولك على ذلك كما إذا أودع في السفر إلا أن يزداد العوار أو يزداد خوفه كلصوص عاينتهم فتدفع الوديعة لمن يهرب بها ونحوها لأنه غير ما دخلت عليه والفرق بين المودع لا يودع غيره والملتقط يدفع اللقطة لمن هو في مثل حاله يحفظها وإن كان الجميع أمانة أن المودع رضي أمانته دون غيره والملتقط لم يعلم فيكون له رضا معتبر بل مقصود بالحفظ فقط والأول والثاني سواء في هذا المقصود وليسا مستويين في مقصود المودع فافترقا وفي الجواهر إذا أودع عند غيره تعديا ثم ردها برئ من الضمان بعد ذلك كرده لما يتلف الفرع الثالث إذا رد الوديعة أو القراض مع رسوله ضمن إلا أن يكون أمره بذلك ولو أودع عند غيره لغير عذر ثم ردها لم يضمن كرده لما تسلف منها ووافقنا الأئمة في أنه لا يودع لغيره إلا من عذر وعن ح الضمان على الأول وخيرك ش في تضمين الأول والثاني لأن الأول متعد بالتفريط والمخالفة والثاني بوضع اليد ووافقنا ح في البراءة من الضمان بالرد وخالفنا ش وابن حنبل لأن عندهما بالضمان صار جانيا فسقطت أهليته للحفظ فلا يبرأ من الضمان إلا بالرد لك أو لوكيلك لنا أنه مأمور بالحفظ في سائر الأزمان فلا يسقط الإذن من الزمان الثاني ولا يتغير حكمه كما لو أفطر يوما من رمضان لا يسقط الأمر بصوم يأتيه فكالوكيل يلبس الثوب الموكل على بيعه وأجابوا عن الأول بأن أمر المودع مقيد بالعرف فكأنه قال له احفظ ما دمت أمينا بخلاف الصوم فإن العادة أن يستودع الأمين فهو كالصوم المقيد برمضان لا يتعدى لغيره وعن الثاني الوكالة تتضمن أمانة وتصرفا فإذا بطل أحدهما بقي الآخر الفرع الرابع في الكتاب إذا جاء من يزعم أنك أرسلته لقبضها فصدقه ودفع فضاعت ضمن الدافع ورجع على القابض منه قال اللخمي ليس على المودع أن يسلم الوديعة بأمارة المودع ولا بكتابة وإن اعترف أنه خطك إلا أن يثبت الرسول عند الحاكم أنه خطك لأنك لو كنت حاضرا لم يكن لك أخذها حتى يشهد له ممن يريد من حقه الإبراء قاله محمد والشهادة على القبض لا تبرئه إذا حجدت إلا أن يعترف أنك وصيته بذلك فرضي به فيلزمه ما رضي به فإن وصيت أن يدفعها إلى الرسول بغير أمارة ولا كتاب والوديعة عين وهو موسر جاز رضاه بذلك والزم ذلك فإن أنكرت ذلك غرم المثل فلا ضرر عليك وإن كانت عرضا أو غير مثلي أو عينا وهو معسر امتنع رضاه نفيا لضررك وإذا دفع بأمارة أو كتاب من غير ثبت أيقول كذا الرسول خاصة فالقول قولك مع يمينك في نفي ذلك ويتخير بين إغرام الرسول أو المودع ولا يرجع الرسول عليه إن غرم فإن أغرمت المودع فعند ابن القاسم في المدونة يرجع على الرسول لأنه قبض ولم يثبت استحقاقه ومنع أشهب لأنه صدقه الفرع الخامس قال صاحب البيان يجب الإشهاد إذا استودعها عند غيره لضرورة وهو ضامن إلا أن تقوم بينه على أنه أودعها عند غيره ويعلم السبب المقتضي لكونه يبيح له الإيداع عند الغير فإذا علم السبب فالقول قوله الفرع السادس قال أشهب إذا قلت أودع مالي عندك فقال لك ادفعه لعبدي فدفعته فاستهلكه العبد هو في ذمة العبد وإن كان السيد غرك ولا يكون ذلك في ذمة العبد بإقراره حتى تشهد بينته باستهلاكه قاله ابن عبد الحكم وقيل يضمن السيد إذ غرك على الخلاف فالغرور بالقول وإذا ضمن السيد بيع ذلك العبد وغيره من ماله الفرع السابع قال صاحب النوادر إذا قلت للحاكم أودعت هذا وأمرني المودع أن أسلمه لورثة فلان بأمرك قال سحنون إذا ثبت عند الحاكم الورثة كتب إليك أنك ذكرت أن فلانا أمرك بدفعة إلى فلان بأمري وإني أمرتك أن تدفعها إليهم بعد أن ثبت عندي أنهم ورثة فلان الفرع الثامن قال قال محمد إذا أودعت ثم أقررت أنها لزيد الغائب فلك قبضها ممن أودعتها عنده بالحكم ولا يمنعك إقرارك قبضها في غيبته لأنك الذي أودعتها لأنه لم يعلم إلا من قبلك ولم يظهر تعديك ولذلك ما أودعته عند سفرك من وديعة أو ما وكلت عليه لك قبض الثمن ولو قدم صاحب الوديعة فطلبها منك وأنت مقر أن من أودعها عندك ذكر أنها لهذا الطالب فلك منعه إلا بشاهدين على إقرار مودعها بذلك لأنك لا تبرأ منه إن جحدك إلا بهذا أو يقوم شاهد معك فيقضي له السلطان بها أو بشهادتك مع يمين طالبها وإن لم يقض له بشيء ثم قدم الذي أودعكها وقد غاب ربها فعليك دفعها إليه وإن علمت أنها لغيره وكذلك لو كانت دارا فدفعتها إليه فهدمها وأتلف بعضها فلا ضمان عليك إن جاء ربها لأنك غير متعد في فعلك وكذلك لو أقررت أنه أمرك بدفعها إليه أو يرفع حوالة عليك السبب الثاني نقل الوديعة وفي الكتاب إذا خرج الوصي بالتركة إلى بلد الوارث لأنه كتب إليه فلم يأتها كذا خبر ضمنها من حين خروجه بغير أمر الوارث وفي التنبيهات خرج بعض الشيوخ الخلاف في هذا من خلاف لأصبغ في توجيه القاضي مال اليتيم في كتاب ابن حبيب ولمالك في الموازية في الأوصياء في المبضع تحدث له أقامه فيبعث بالمال لربه ولا يضمن وفي المدونة ذلك أيضا في المستأمن يموت عندنا ويترك مالا وفي الجواهر إذا نقل جره الزيت في بيته من موضع إلى موضع فانكسرت لا يضمن بخلاف لو سقط عليها شيء من يده فانكسرت أو رمى في بيته شيئا غيرها فأصابها ضمن لأنها جناية لم تتعمد قال أشهب ولو سقطت من يده لم يضمن سؤال كما أذن له في نقل الوديعة في منزله أذن له بالتصرف في منزله بشيل متاعه في يده فهلكت الوديعة في الصورتين بأمر مأذون فيه فلم يضمن في أحدهما دون الآخر جوابه الإذن في تحويلها في أركان بيته من قبل صاحب المال فاعتبر إذنه في عدم تضمين ماله وحمل متاعه في بيته ليس من قبل رب المال بل من قبل الشرع وإنما يسقط الضمان إذن أرباب المال لأن من فتح بابه فأتلف مالا بذلك ضمنه مع حصول الإذن الشرعي في الفتح ومن أكل ضيافة إنسان لم يضمنها لحصول إذن المالك وأما نقل الوديعة من بلد إلى بلد فليس فيه إذن المالك ولا غيره فلا جرم ضمن فهذه فروق هذه الفروع السبب الثالث خلط الوديعة وفي الكتاب إذا خلط الدراهم فضاع الجميع لم يضمن أو بعضه فما ضاع ضمنه وما بقي بينكما لأن دراهمك لا تعرف من دراهمه ولو عرفت لكانت مصيبتها دراهم كل واحد منه وكذلك الحنطة إذا خلطها بمثلها للإحتراز والفرق أو بحنطة مخالفة لها أو بشعير ثم ضاع الجميع ضمن لأن هذا الخلط فوت فإن فعل ذلك صبي فهي ماله فإن لم يكن له مال ففي ذمته لك مثل حنطتك وله مثل شعيره لتعديه عليكما ولك ترك الصبي ومشاركته في المختلط بقدر قيمته طعامكما بعد العلم بمكيلته لأنه عين ماليكما فلكما أخذه وليس لأحدكما أن يعطي الآخر مثل طعامه ويبقى له المخلوط لأنه بيع إلا أن يكون هو المتعدي لأنه حينئذ قضى ما لزم لا بيع في التنبيهات يريد بالاحتراز خلطهما لفرق من جهة الكراء واضبط للحفظ فإن خلط لغير هذا من بعد أو أخذهما لنفسه ضمن والطعام والدراهم في هذا سواء وقوله لو عرفت الدراهم لكانت مصيبة كل واحد منه يدل على أنها مختلفة وإن خلطها بالمخالفة لا يضمن لتمييزها وكذلك يجب في الدراهم بالدنانير ومنع سحنون رضاكما بالشركة في الحب المخلوط كما يمتنع خلطكما لذلك ابتداء لغرض الشركة واختلف في تفسير شركة الكتاب ففسره سحنون بأنه يزيد بقيمه ما لكل واحد غير مخلوط لأنه الذي طرأ عليه العدوان لأنه الواقع في المال المشترك وقيل بقيمة القمح معيبا فما خلطه به من الشعير مجردا إذ لا يعيبه القمح قاله سحنون قال وتحقيق ذلك على مذهب ابن القاسم إذا بيع المخلوط اقتسما الثمن على قدر قيمته كل واحد منهما وقال أشهب يشتركان بالكيل لا بالقيم لأن كل واحد منهم بدل نصف طعامه بنصف طعام الآخر والكيل سواء ولم يجره على القيم لأنه عنده كابتداء الشركة على خلط النوعين وذلك لا يجوز وقال الأئمة خلط المثلي إذا لم يتميز فوت كان بالجنس كالحنطتين أو بغير الجنس كدهن الورد بالزيت ومنع من الشركة لتقرر ملك المودع على الجميع بالضمان وقال ح إذا اختلطت بماله بغير فعله لم يضمن لأن الاستدلال ليس من جهته وتعينت الشركة لنا أن الملك يجب استصحابه بحسب الإمكان والشركة إبقاء للملك الأول بحسب الإمكان قال ابن يونس قال محمد لا يجوز أن يقتسما الطعام بينهما على قيمته الطعامين بخلاف الكيل لأنه ليس ببيع فينتقلان في الأول عن كيل معلوم إلى قيمته مجهولة وأجازه ابن القاسم لتعديهما في قيمتهما بالخلط ولو كان المالك لهما جائز الأمر ليس بصبي امتنع رضاكما بالقسمة لأنه يقول لكما على قمح وشعير غير مختلط فليس لكما أن تأخذا مني غير ما وجب علي فلو ضمنه أحدكما مثل طعامه وطلب الآخر الشركة امتنع لأن نصيب المضمون صار للمتعدي فالمشارك يأخذ منه قمحا وشعيرا عن قمح بغير رضا ربه وجوز أشهب أن يعطي أحدهما مثل طعامه ويأخذ جميع المخلوط من غير التعدي ورضيا قبل أن يفترقا قال اللخمي قال عبد الملك إذا خلطهما بما يتميز وهو قليل لم يضمن أو بعظيم حتى أشهر الوديعة ضمن قاله في النقدين واذا خلط القمح بمثله ضمنه عبد الملك خلافا للمدونة لأنه مما تختلف فيه الأغراض فعند بعض الناس هو غير مثله وقد منع ابن القاسم الشريك في الطعام من مقاسمة من ثمنه حتى يقاسمه السلطان وقسمة الصبرة الواحدة أقل اختلافا في الأغراض من خلط الطعامين ومعلوم من الناس كراهة خلط زيت أحدهما بزيت غيره وقمحه بقمحه وإن كان المودع غير مأمون فأبين لاتهمامه في الخلط بالدون في اعتقاده وإذا خلط الطعام أو الدراهم بمثلها فضاع بعض ذلك فهما شريكان في الباقي على قدر ما لهما ويتفق مالك وابن القاسم في هذا وكذلك مسألة كذا لأنهما كانا شريكين قبل الطعام فيكون الضياع بينهما كما لو كان صاحب الوديعة هو المشارك له فيها وكذلك مسألة الدينار يختلط بدينار لغيرك لو نظر إلى الذي اختلط فيها قبل الضياع فلم يوجد ثم ضاع منها شيء اشتركا في جميعهما على قدر مال كل واحد منهما على القولين جميعا وإذا ضمن أحدهما المتعدي وطلب الآخر البقاء على الشركة جاز على قول أشهب إذا كان المضمن هو صاحب الشعير لأن صاحب القمح يكون شريكا بقفيز قمح معيب ولو أنه صاحب القمح لم يكن لصاحب الشعير المشاركة بالنصف لأنه يأخذ الفضل من حقه إلا أن يرضى بذلك المتعدي ويجوز على رأي ابن القاسم وطلقا كذا ايهما ضمن لأن الشركة على القيم وعليه يقتسمان الثمن بجعلهما إذا رفعا العداء كاختلافهما بأمر من الله وكأنهما لم يختارا تضمينه قط كخلط الربح أو الدابة له فالشركة على القيم القمح معيب والشعير غير معيب وتمتنع قسمته على القيم لأنه ربا ولو سقط ثوب في صبغ صباغ وقيمته الثوب ديناران وقيمة الصبغ دينار خيرتما في الشركة فيه على الثلث والثلثين أو بقي كل واحد منكما على ملكه فإذا بيع اقتسما على قيمته يوم البيع وإن نقص الصبغ أو نزل السوق يوم البيع اشتركتما بقيمته يوم البيع وقال أشهب في الطعامين إنكما ملكتما التضمين فإنما تأخذان ذلك عن الواجب في ذمة المتعدي فلا يجوز إلا على التساوي كما لو كان ذلك لكما في ذمته من غير تعدد فإن أردتما بيعه جاز لأنه بيع نصف قفيز قمح بنصف قفيز شعير جائز ولم يجبر أحدكما على تسليم جميعه ويأخذ مثل نصيبه لئلا يباع عليه ملكه جبرا وفي النوادر قال عبد الملك إذا أودعت عنده ثلاثة دنانير وآخر دينارين وآخر دينارا فخلطهما وذهب منها دينار فلك من الخمسة الباقية ثلاثة إلا ربع ولصاحب الاثنين اثنان إلا ربع وللآخر نصف دينار لأنه لا يدعي من الخمسة إلا دينارا فيعزل وتبقى أربعة فيدعى منها صاحب الاثنين اثنين فيعزلان فتبقى اثنان لا يدعيهما إلا صاحب الثلاثة فيأخذهما ثم يرجع إلى الثلاثة المعزولة فتجد صاحب الدينار لا يدعي منها إلا دينارا فيعزل ويبقى اثنان فيقال لصاحب الثلاثة الذي أخذ الاثنين إنك لا تدعي في هذه إلا دينارا فيعزل ويبقى دينار لا يدعيه إلا صاحب الاثنين فيأخذه ثم يرجع إلى الدينارين المعزولين فصاحب الدينارين لا يدعي فيهما إلا دينارا ويبقى دينار فيقسم بين صاحب الثلاثة وصاحب الاثنين نصفين لأن كل واحد يدعى جميعه ويبقى الدينار فيقسم بينهم لصاحب الدينار نصفه لأنه يدعيه وللآخرين نصفه لأنهما يدعيان الكل وقاله ابن القاسم وقال مالك إن الدينار التالف يقسم بينهم على الأجزاء على صاحب الثلاثة ثلاثة أجزاء وعلى صاحب الاثنين جزءان وأخذ بكل قول جماعة من الأصحاب والعلماء وهذا كله إذا لم يعرف الدينار أما لو عرف فمصيبته من صاحبه السبب الرابع الإنتفاع بالوديعة وفي الكتاب إذا استهلك بعض المثلي ثم هلكت بقيته لم يضمن إلا ما استهلك أولا لأنه الذي طرأ عليه العدوان ولو رده لم يضمنه ويصدق في رده كما يصدق في ردها إليك وكذلك لو تسلف جميعه ثم رد مثله مكانه وكذلك لو أخذه على غير وجه السلف لم يضمن إن هلك بعد ذلك بخلاف ابلاء الثواب ويرد مثله للزوم القيمة له بالإستهلاك وفي التنبيهات لم يبين غير السلف أهو عدوان أم لا وظاهره أن الكل سواء لأنه لزوم ذمته فأخرجه عن ذمته للأمانة كما كانت قبل وقيل لعل معناها اذا لم يعلم قصدي التعدي ولو علم قصد الأخذ بنية الرد لضمن على كل حال ولو ردها بنية لخروجه عن الأمانة للغصب بالتعدي وقال ش متى حل خيط الخريطة أو فتح الصندوق التي أودعته فيه ضمن لهتكه حرز الوديعة من غير عدل ووافقه ابن حنبل وضمنه ح الخيط دون المربوط لأنه تعدى عليه دون ما في الكيس أو الصندوق وعند الأئمة إذا كانت الدراهم غير مربوطة ضمن المأخوذ دون الباقي ولا يضمن بنية العدوان عند الأئمة لقوله
إن الله تجاوز لأمتي ما حدثت به أنفسها ما لم تعمل به أو تتكلم ضمنه شريح قياسا على نية الملتقط التملك وجوابه أن الملتقط إن نوى ابتدأت ضمن لتعديه بالفعل الحرام مع النية أو انتهاء لم يضمن كمسألتنا ولا يبرأ برد ما ضمنه إلى الوديعة عند الأئمة في المثليات ويضمن الجميع عندهم إذ لم يتميز المردود عما بقي من الوديعة لأن المردود ما له وخلط الوديعة بما لا يتميز يوجب الضمان وإذا رد الدابة بعد الركوب أو الثوب بعد اللبس برئ من الضمان عند الأئمة قال الطرطوشي روي عن مالك يبرأ كانت الوديعة منشورة أو مصرورة وعنده لا يبرأ مطلقا لأنه دين ثبت في ذمته وبه أخذ المدنيون والروايتان في المثلي لا في القيمي فلا يبرأ إذا أراد صفقته قولا واحدا أما إذا رد الدابة بعينها بعد التعدي بالركوب خيرك مالك بين تضمينه قيمته أو كراءها فإن أخذت الكراء فهي في ضمانك أو القيمة ففي ضمانه وضمنه القاضي أبو الحسن بالاستعمال ولم يسقط الضمان بالرد لأنه صار غاصبا والغاصب لا يبرأ بالرد إلا للمالك أو وكيله أو الحاكم إن غاب المالك وإذا قلنا يبرأ برد مال مثلي فهو يصدق في الرد قال مالك لا يبرأ إلا ببينة وعن ابن القاسم يبرأ بغير بينة ويصدق استصحابا للأمانة وفي الموازية إن تسلفها ببينة لا يبرأ إلا ببينة وإلا صدق وإذا قلنا يقبل قوله ظاهر المدونة لا يمين عليه وقال أشهب يحلف وكل هذا إذا تسلفها بغير إذن صاحبها أما إذا قال له تسلف منها إن شئت قال ابن شعبان لا يبرأ إلا بالرد إليك كسائر الديون وإذا تلف الباقي قبل رد المتسلف ففي الموازية لا يضمنه لبقائه على الأمانة وأما نفس الإقدام على التسلف ففي المدونة يكره وعن مالك إن كان له وفاء وأشهد على ذلك لا بأس به وعند المنع هذا في الدنانير والدراهم التي لا تتعين وأما غير المثلي قال فلا شبهة في المنع والمثلي كالمكيل الموزون والمعدود قال فلا كذا ظهر عندي تحريمهما وعلى القول ببراءته برد مثل ذلك يباح وفي الجواهر قال عبد الملك إن كانت الوديعة مربوطة أو مختومة لا يبرأ بردها وإن تلف بعضها ضمن جميعها لتعديه في حلها وكذلك لو أخذ الدراهم ليصرفها في حاجته ضمن والمكيل والموزون الذي يكثر الاختلاف فيه كالطعام هل يلحق النقدين فيكره تسلفه على المشهور أو بالعروض التي يحرم تسلفها قولان ولو كان معدما حرم السلف مطلقا قال اللخمي في الدنانير والدراهم ثلاثة أقوال المنع في المدونة والكراهية في العتبية وتفرقة عبد الملك قال ورأى إن علم أن مالكها لا يكره ذلك لرد أو غيره جاز وإن علم منه الكراهية امتنع لأنه لو صرح بالمنع عند الدفع لم يختلف في المنع وإن أشكل أمره وظاهر المدونة أن القمح والشعير ونحوه مما لا يختلف فيه الأغراض وعند ش إذا جحد ثم أقر أو جنى عليها عمدا فاندمل الجرح لم يعد أمينا وإن كانت الجناية خطأ فله في تضمين الجملة وجهان ولو استأجر أجيرا لحفظ متاعه شهرا فترك الحفظ يوما فصار ضامنا ولا يعد أمينا وكذلك لو وكله في بيع ماله فباع بالأقل فلا ينعقد وإن سلم ضمن واتفق مالك و ش و ح على أنه إذا جحد ثم أقر لا يكون أمينا ومنع ش من إنفاق الوديعة مطلقا ومنشأ الخلاف في سقوط الضمان بالرد أن عقد الوديعة هل ينفسخ بالخلاف القولي أم لا والخلاف القولي الجحود لا جرم حصل الاتفاق فيه ومدرك الآخر هو أن الأمر هل يقتضي التكرار أم لا فإذا خان عاد الأمر السابق بعد ذلك احتجوا بالقياس على الجحود لأن الأمانة خصلة واحدة لا تتبعض فإذا خان فقد بطلت وإذا تجدد ما يضاد جملة مقتضى العقد انفسخ كما ينفسخ النكاح بالرضاع والردة ولأنه عقد يبطل بالقول فيبطل بالفعل كالإيمان بالتصريح بالشرك وبالسجود للصنم وكذلك الصلاة تبطل بالكلام والحدث وعقد الذمة يبطل بالتصريح بنقض العهد ومحاربة المسلين مع العدو ويوضحه أن عقد الوديعة على المكلف كقعد الذمة والأفعال في دفع العقود اعم من الأقوال لبطلان الصوم بالفعل دون القول لأنه محسوس لا مرد له وكذلك يترتب أثر الفعل من غير المكلف دون القول كأفعال المجنون والسفيه وتملكه بالاحتطاب والاصطياد دون البيع والعقود القولية بل يشترط لها التكليف ونفوذ التصرف بالرشد فلا ينفذ عتق السفيه والصوم لا يعود بعد الأكل فكذلك الأمانة لا تعود بعد الخيانة ولأن الأمانة وإن أطلقت فهي مقيدة بالعادية بشرط البقاء على الأمانة كما تتقيد الوكالة على شراء الثلج والقمح بالشتاء بتلك الآن منه كذا والإجارة المطلقة تتقيد بالمراحل المعلومة ولأنه عقد جائز مقيد لمحل مخصوص فيرتفع بالمخالفة كالعارية إذا تجاوز المستعير الغاية بشيء كشيء كذا فإن مالكا قال يضمن ولو ردها بحالها والجواب عن الأول أن الجاحد إن جحد أصل الإيداع بأن قال ما أودعتني شيئا فقد أنكر أصل الأمر فيتضمن وإن قال ما لك عندي وديعة ثم أقر عاد أمينا لأنه اعترف به وادعى زواله فلم يرتفع كما لو ادعى عليه عشرة من بيع فقال ما بايعتك قط فلما قامت البينة قال قضيتها لم ينفعه ويغرم من غير تحليف خصمه ولو قال مالك عندي شيء ثم أقر وقال قضيتك صح وله توجيه دعواه وتحليف خصمه والمودع هاهنا معترف بأصل الإيداع فلا ينتظم القياس عن الثاني أنها لو سرقت أو ضاعت من غير تقصير ثم ظفر بها أو سقطت من يده ثم أخذها عادت الأمانة والحفظ فهذا حفظ جديد وما افتقر إلى إذن جديد ثم الفرق بينها وبين الرضاع أنه سبب يستمر وهو كونه صار أخاها والسبب هاهنا زال وهو العدوان وأما الردة فجناية كفر أوجبت حبوط الأعمال لعظم مفسدتها فحبط عقد النكاح ومفسدة الجناية والإنفاق دون تكسر فلا يلحق بها بل اعتراض ذلك في خلال الأمانة كالإحرام والصوم والحيض لا يمنع النجاح مع منعه لمقتضاه وشراء القريب لا يمنع الملك مع منعه لمقتضاه عن الثالث أن السجود للصنم حجة عليكم فإنه إذا رجع عنه عاد مؤمنا فيعود ها هنا إذا رجع عن إبقائها في ذمته وبطلان الصلاة بالحدث لأن دوام الطهارة شرط وقد بطل وانتقاء الشرط يوجب انتقاء المشروط وكون دوام الأمانة ها هنا شرطا محل النزاع فإن قلت وجب أن يكون الدوام اشترط قياسا على الصلاة قلت إيقاع الطهارة في أثناء الصلاة مخل بوظيفة أخرى شرعيه وهو وجوب المولاة في الصلاة وهو واجب إجماعا لوقوفه بين يدي الله تعالى فلا ينقص إلا وقد وفى بما يتعين عليه من أمر ربه فعظمة للصلاة ومناجاة رب الأرباب منفي في حفظ الوديعة بل نقول النقل للذمة عارض عرض الأمانة فوجب أن يعود بعده كالسهو في الصلاة يطرأ بعده التذكر والائتمام يطرأ بعده بطلان الإمامة لحدث أو غيره فيصلي منفردا وأما عقد الذمة فلأن الأصل قتل الكافر ومعاهدته على خلاف الدليل والأمانة ها هنا على وفق الدليل لأن الأصل عدم الضمان فافترقا وأما الصوم فحجة عليكم فإن إفساد أول يوم لا يقتضي إفساد ما بعده ويستحب الأمر بالصوم بعد ذلك وإنما لم يعد الصوم في اليوم الواحد لأن حكمه الصوم إيثار الله تعالى بحظ النفس من شهوتي البطن والفرج ولا يتغير الإيثار إلا بالترك في جملة اليوم لأن الإنسان لا بد له من تميز صوم من الترك في بعض اليوم وحكمة الأمانة الحفظ وهي حاصلة بعد الرد وأما الإحبال من السفيه فكونه ينفذ دون عتقه فلأن رد العتق لا يلزم منه مفسدة بل يعود الأمر كما كان وفي الإحبال لو أبطلناه قضينا ببيع ولده المخلوق من مائه وبيع الأولاد مفسدة وإذا قضينا بأنه ولده ومنعنا بيعه قضينا بأن والدته أم ولد بالضرورة فإنه أمر محسوس وصار لها اختلاط مائها ودم طمثها مع مائه ويخلق من الجميع ولد وهذه أمور لها حرمات والعتق ليس فيه إلا أصوات مقطعة لا حرمة لها فافترقا وملك السفيه بالأسباب الفعلية دون القولية إنما كان ذلك لأنها ترد على أعيان مباحة لا مفسدة في دخولها في ملكه وأما بالعقود فدخولها يكون ببدل الأعيان وهي تتوقع فيها الغبن فمنع الشرع من صحتها سدا لذريعة الغبن عن الرابع أن تقييدها بالبقاء على الأمانة كتقييد رمضان بالبقاء على الطهارة من الحيض وكما أن الصوم يبطل بطريان الحيض ثم يعود بالطهارة منه كذلك تعود الأمانة قياسا عليه والوكالة تتضمن تصرفا وفعلا فإذا بطلت الأمانة بقي التصرف فيصح بيعه بعد الجحود وأما الإجارة فقد سوى الشرع فيها بين الخلاف الفعلي والقول فلا يرتفع بالجحود ولا بدعوى الأداء ولا بالمخالفة في العمل ثم هي عقد لازم فيناسب البطلان عند المخالفة نفيا للضرر ولا ضرر مع جواز العقد لتمكنه من الفسخ عن الخامس أن يد المودع يد المالك ويد المستعير ليست يد المالك لأنه لم يشتبه في الحفظ فإذا أكثر البعد فقد فوتها أسواقها فيضمن وثم يتأكد ما قلناه أن الأصل في الحكم انتفاؤه لانتفاء علته وقد زال التعدي فيزول الضمان وكالمحرم إذا رد الصيد للحرم وكما لو استعمل العبد فيما يعطب في مثله ثم تركه برئ من الضمان وكما لو رهن عصيرا فصار خمرا سقطت الرهينة أو نقول عقد الإيداع فإذا رجع خلا رجع أو نقول عقد الإيداع لم يطرأ عليه ما يضاده فلا يبطل لأنه مشتمل على أهلية الأمر وأهلية المأمور وقبول المحل والثلاثة باقية وإنما نافت الجناية موجب العقد وهو الحفظ وموجب العقد قد يتأخر عن العقد كتأخر الملك عن عقد البيع في بيع الخيار والوكيل على البيع إذا خالف ثم عاد والأجير على الحفظ إذا ضيع ثم عاد وخرج على هذا الجحود لأنه رفع العقد من أصله ولنا في جواز التسلف ما روي أن ابن عمر رضي الله عنهما وعائشة رضي الله عنها وغيرهم كانوا يستسلفون أموال اليتامى الذين في حجورهم ولأن مقصود الوديعة أتم مراتب الحفظ ولهذا آثر المودع حفظ غيره على حفظ نفسه والحفظ في الذمة مع اليسار أبلغ من الحفظ تحت اليد لاستحالة آفات الفساد في الأول على الوديعة دون الثاني فهو كما إذا نقلها إلى حرز أحصن تفريع قال صاحب المقدمات الدافع ما ثبت في ذمته إما أن يدفع لذمة أو لأمانة فلا يبرأ إلا بتصديق القابض إذا ادعى التلف ولا يبرأ إلا بإقامة البينة على معاينة الدفع أو يأتي قابض المال بالمال وهذا الوجه متفق عليه وإن دفع إلى ذمة وهي قائمة برئ بتصديق القابض أتفاقا أو خربة لا يبرأ بتصديقه إذا ادعى التلف إلا أن يقيم بينة على الدفع فالدفع أربعة أقسام من ذمة إلى ذمة ومن أمانة إلى أمانة ومن أمانة إلى ذمة ومن ذمة إلى أمانة والأول كمن يبعث إليك بما ثبت في ذمته مع غيره بأن يكون سلفا عنده حتى يوصله إليك والثاني كمن يودع عند رجل لك نظائر قال العبدي خروج الدين من الذمة إلى الأمانة فيه ثمان مسائل إذا انفق الوديعة ثم قال رددتها ثلاثة أقوال ثالثها يصدق إن شهدت له البينة وإذا عزل عشر زرعه في بيته فضاع فهو ضامن إلا ببينة وقال المخزومي لا يضمن وإذا قلت له كل لي طعام السلم في غرائرك أو بيتك ثم قال فعلت ثم ضاع فهو ضامن إلا ببينة عند ابن القاسم وإذا أمرته أن ينفق على مرمة دارك من الكراء فقال فعلت صدق إذا ظهر من البنيان ما يصدقه وإلا فلا وقال غيره لا يصدقه إلا البينة وإذا استأجرته على تبليغ كتاب فقال فعلت صدقه ابن القاسم وكذبه غيره وإذا بعته سلعة بثمن على أن يتجر به سنة جاز إذا أخرجه من ذمته ببينة وقيل بغير بينة وإذا قلت اشتر لي بالدين الذي لي عليك عبدا فقال أبق صدقه ابن القاسم وإذا قلت اعمل لي بالدين الذي لي عندك قراضا امتنع لأنه أخراج الدين إلى الأمانة وجوزه أشهب قال ابن يونس وجه قول ابن القاسم يقبل قوله في الرد لأنه أخذ بتأويل أن يرد فلم يخرجه ذلك من الأمانة فيقبل قوله وإذا حلها ثم تسلف ورد ضمنها كلها وكذلك لو لم يتسلف لتعديه بالحل وقال ابن القاسم وأشهب المنثورة والمصرورة سواء قال والأول أحب إلي لأن حل الصرار يوجب التلف قال اللخمي قوله في الكتاب إذا أخذها على غير وجه السلف ثم ردها برئ يحمل على أنه لم يعلم منه أنه قصد أكلها فيصدق في ردها ولا يؤخذ بغير ما أقر به ولو علم تعديه لم يبرأ إلا بردها لصاحبها أشهد على ردها أم لا لأنه أخرج نفسه من الأمانة بأخذها على غير وجه السلف وله أن يخرج الوديعة من ذمته إذا تسلفها وهي بخلاف العرض سواء وقف القيمة أو المثل فلك أن تقول لم آمنك على القيمة ويقول في المثل لي أن لا أجيز سلفك وأخذك بالقيمة وأجازه في المدونة في المثلي كالقمح وليس بالبين لاختلاف الأغراض فيه وليس له أن يحكم لنفسه أن هذا مثل الأول إلا أن تشهد بينة على صفة الأولى وعلى يده وأنه مثل فقد يستحق هذا وفي هذا السبب ستة فروع الفرع الأول قال ابن يونس قال محمد إذا أقر بركوب الدابة ولباس الثوب وهلك فقلت هلك قبل الرد وقال بعد فهو مصدق مع يمينه إن أقر بالعقل لأن الأصل عدم العدوان وإن أنكر وقامت بينة فلا يصدق في الرد إلا ببينة لقوة التهمة بالإنكار وقال ابن سحنون ضمن بالركوب لأنه عدوان وإن قال ركبتها بإذنك وأنكرت صدقت مع يمينك لأن الأصل عدم الإذن ولو شهدت بينة أنه نزل عنها سالمة ثم هلكت برئ من ضمانها وقيل هو ضامن حتى ينزل بها بحالها قال وهذه الأقوال في الثوب والدابة على الخلاف في رد ما تسلف من الوديعة وقال ش يضمن إذا لبس أو ركب ثم رد لأنه صار غاصبا والغاصب لا يبرأ إلا بالرد إليك وقال ح يبرأ بعود الحال على ما كان عليه الفرع الثاني في الكتاب إذا أودعته أمة فوطئها حد لعدم الشبهة والولد عبد الفرع الثالث قال إذا تجر في المال فالربح له وليس عليه التصدق به لأنه ضمنه بالتصرف وتركه التجارة بالوديعة وفي النكت يأخذ الربح بخلاف المضارب والمبضع معه والفرق أن المال دفع لهما للربح فلا يحصلاه لأنفسهما والذي أودع لم يقصد الربح بل الحفظ فقط الفرع الرابع قال صاحب البيان قال ابن القاسم إذا علم أنه ينفق من الوديعة فوجد بعد موته على كيس هذه وديعة فلان وعدتها كذا فوجدتها أقل إن ثبت أن ذلك خطه بالبينة فالنقص في ماله ولا أحلف الوارث أنه لا يعلم شيئا من ذلك ولا شيء عليه قال أصبغ وكذلك لو وجد عليها خط مالكها إنها له يقضي له بها وقال ابن دحون لا يقضي له بها لاحتمال أن يكون بعض الورثة أخرجها له وكتب عليها اسمه ولا خلاف أنه لا يقضي له إذا لم يدر من كتب ولا في أنه يقضي له إذا وجد عليها خط الميت الفرع الخامس قال قال ابن القاسم إذا أودعته سيفا فقاتل به ابنه فكسره و قيمته يوم انكسر مخالفة ليوم الوديعة وقد ضمنته يوم الوديعة فعليه قيمته يوم الوديعة إلا أن تكون قيمته يوم العدوان أكثر وقال أصبغ إن كان إنما ضمن قيمته يوم الاستيداع فليس عليه غيرها والفضل على الابن لو ضمن السيف فعليه أكثر القيمتين وهو معنى قول ابن القاسم قال وهو بعيد والذي يوجبه النظر أن عليه قيمته يوم قبضه على الضمان إلا أن يعلم قيمته يوم تعدى عليه الابن ليكون ذلك عليه كان أقل أو أكثر ويرجع بذلك على الابن وإنما يلزمه أكثر القيمتين إذا لم يعلم قيمته يوم تعدي الابن إن كانت أقل لم يصدق أو أدعى أنها أكثر فهو مقر على نفسه وهو أبين الفرع السادس قال صاحب النوادر قال مالك إن اشترى بها جارية فحملت منه اتبع بها ذمته قال محمد ولو كانت طعاما أو سلعة فباعها بثمن أو ابتاع بها جارية أو سلعه فلمالك الوديعة أخذ قيمتها من ثمن أو غيره ويأخذ الأمة وقيمة الولد أو قيمتها فقط ولو كانت الوديعة أو البضاعة عرضا فله أخذ الثمن أو قيمته يوم التعدي وله في المثلي أخذ الثمن أو تضمين المثل ولو باع المشتري السلعة باعها بأكثر مما اشتراها به وله إجازته بيع المشتري وأخذ الثمن ويرجع على بائعه بالثمن أو يبيع المستودع أو المبضع معه بالثمن الذي باع به أو القيمة يوم التعدي ولو كانت دنانير فصرفها بدراهم لنفسه فليس لك إلا ما كان لك إلا ما صرف به إلا برضا المودع لأن الخيار لا يدخل في الصرف فلا يجبرك وإن صرفها لك امتنع أخذك لما صرف وإن رضيتما بذلك ولكن تصرف هذه الدراهم بمثل دنانيرك فما كان من فضل فلك وتضمن النقص بخلاف المتعدي في العروض التي تكون أنت مخيرا في المتعدي عليه لامتناع الخيار في الصرف وأن باع العرض بثمن إلى أجل وإن لم يفت من يد المبتاع فلك الرضا بالثمن لأنه فضولي أو يقبل الخيار في العرض وإن فات امتنع الرضا بذلك الدين لأن فسخ ما وجب لك من الدين في دين و لاكن يباع ذلك الدين بعرض ثم يباع العرض بعين فإن كان أقل من قيمة السلعة ضمنه المتعدي أو أكثر فلك ولو باعها بطعام إلى أجل أغرمت المتعدي القيمة وإذا قبض الطعام بيع لامتناع بيع الطعام قبل قبضه ثم كان الفضل لك فإن باع الدابة بعشرة ثم اشتراها بخمسة فلك أخذ الدابة ثم تنظر له فإن كان اشتراها لنفسه فالخمسة الفاضلة له لأنها بعد الضمان وكذلك إن اشتراها لمن أمره بشرائها فإن كنت رضيت بيع المتعدي فليس لك إلا العشرة فتصير كالمتعدي على عين اشترى بها سلعة فلا خيار لرب العين فيه يريد وأن لم يرض ببيع المتعدي أخذت حمارك فقط وإن كان إنما اشتراه ليرده عليك فيفضل الثمن لك مع الحمار ولك أخذ العشرة وترك الحمار قال مطرف ولو باع العرض الذي أخذه في الوديعة بدنانير فلك أخذ قيمة السلعة المأخوذة في الوديعة أو قيمة السلعة المودعة في فوقهما كذا أو الثمن مأخوذ في الأخيرة لأنه بيع فضولي وليس بصرف فيقبل الخيار وكذلك إن لم يفوقا ولو ابتاع في بالدنانير الآخرة سلعة فلك أخذ بتنفيذ البيع وقاله مالك وابن القاسم السبب الخامس قال مطرف المخالفة في كيفية الحفظ قال ابن يونس قال مطرف قال ابن عبد الحكم إذا قلت له لا تقفل عليها في تابوتك فقفل فتلفت ضمن لأن القفل يبعث السارق على الأخذ وقال ش وابن حنبل لا يضمن لأنه زادة في الحفظ وقالا إذا انتقلها من الحرز الذي عينته له ضمن إلا أن يحولها لحريق أو نحوه وإن لم يحجر عليه فله النقل وكذلك قالا في الخرائط إن عينت له خريطة ضمن بالتحويل لغيرها لأنه كالوكيل عندهما على شيء معين في محل معين فإخراجه منه عدوان وقال ح لا يضمن كما لو قال له اجعلها في يمينك فجعلها في شماله أو في يمين البيت فجعلها في شماله ولو قلت اجعلها في التابوت ولم تزد على ذلك لم يضمن اتفاقا ولو قلت قفلا فقفل قفلين لم يضمن لأن السارق يطمع فيها قفل بقفل وبقفلين لأنه خلاف العادة فيشتد حرصه فيتعين الضمان ولو قلت في قدر فخار فجعلها في قدر نحاس فضاعت لأن الميل إلى سطل النحاس أكثر ولو قلت في قلة نحاس لم يضمن بقلة الفخار لأنه لم يعين عليها وفي الجواهر لو قلت له أربط الدراهم في كمك فأخذها في يده فأخذها غاصب من يده لم يضمن لأن اليد أحرز ها هنا إلا أن تكون أردت إخفاءها من عين الغاصب فرآها لما تركها فيضمن ولو جعلها في جيب قميصه فضاعت ضمنه الشيخ أبو إسحاق وقيل لا يضمن والأول أحوط وقال صاحب المقدمات لو كانت في داره فأخذها في كمه يظنها دراهما فسقطت ضمنها وقال التونسي ينبغي أن يختلف في التضمين بالنسيان لاختلافهم في ادعاء الرجلين الوديعة وينسى من دفعها إليك منهما فقيل يحلفان ويقسمانها ولا ضمان عليك وقيل يضمن كل واحد منهما لنسيانه وفي الزاهي لو جعلها في قميصه ضمن وقيل لا يضمن والأول أحوط في الحديث
فانجابت عن المدينة انجياب الثوب أي خرجت عن المدينة كما خرج الجيب عن الثوب وما خرج عن الحرز ليس بحرز والعادة عدم دفع الودائع في الجيب فهو معرض لتلف ما فيه السبب السادس التضييع والإتلاف وفي الجواهر ذلك بإلقائها في مضيعة أو يدل عليها سارقا أو يشيع به إلى من يصادره فيضمن ولو ضيع بالنسيان فإن تركها في موضع إيداعها ضمن قاعدة أسباب الضمان ثلاثة الإتلاف والتسبب له ووضع اليد العادية وفي هذا السبب ثمانية فروع الفرع الأول في الكتاب إن أتلفها ابنه الصغير ففي مال الابن لأنها جناية وإن لم يكن له مال ففي ذمة أو عبد فجناية في رقبتة يفديه بها أو يسلمه لأن العبد فيها جنى الفرع الثاني في الكتاب إذا أنزى على بقرك أو زوج الأمة فحملت فمتن من الولادة أو تحت الفحل ضمن لتسببه في الهلاك وقد روي عن مالك في المرتهن يزوج الأمة بأمرك فتموت في النفاس ضمنها منك وقال ابن القاسم منه قال ابن يونس قال أشهب لا يضمن في ذلك كله لأن التزويج مصلحة ولا يضمن نقص الولادة لأنها ليست من فعله وكذلك تزويج الذكور لأنك إن أجزته فأنت المزوج وإلا رجع العبد على حاله ولا يضمن الأمة وأن ماتت لأنه لو غصب حرة فزنى بها وهو غير محصن فحملت فماتت لا يقتل بها لأنه سبب آخر ماتت به غير العدوان وكمن غر من أمة فزوجها على أنها حرة فماتت لم يضمن قيمة والدها للأب إذا غرم الأب قيمتهم للسيد وأما إذا ماتت تحت الفحل فيضمن لأنه معتد في ذلك واختلف في إنزاء الراعي فلم يضملانه ابن القاسم لأنه كالمأذون له عادة وضمنه غيره الفرع الثالث في الكتاب إذا أكرى إبل الوديعة إلى مكة ورجعت بحالها إلا أنه حبسها عن اسواقها ومنافعك فيها خيرت في تضميته قيمتها يوم تعديه ولا كراء لك لأن الضمان يصير المنافع له أو يأخذها وكرائها ومنافعها لك وكذلك المستعير في المسافة والمكتري تنبيه قد تقدم في كتاب الغصب إشكال في هذه المسألة وهو أن الغاصب لا يضمن إذا رد المغصوب بحاله وهو أسوأ حالا من المكري والمستعير والمودع وإن فوت الأسواق وتتمة الإشكال والجواب هنالك والسؤال قوي جدا فيتأمل الفرع الرابع في الكتاب إذا زوجها بغير أمرك ضمن ما نقصه التزويج فإن ولدت جبر الولد نقص التزويج وخيرت بين أخذها وولدها لأنها ملكت وتضمين قيمتها بالولد وقال مالك في المبيعة ترد بالعيب أن الولد يجبر النقص كما يجبر بزيادة القيمة والنكاح ثابت لأنه وقع في مالك كما إذا اعتقها نفذ العتق وفي التبيهات قوله يجبر الولد النقص معناه إذا أردت أخذها ولو ضمنته أخذت قيمتها بغير ولد وقال ابن أبي زمنين إذا أخذ قيمتها فعلى أنها خالية من زوج يوم بنائها وعن بعض الشيوخ قيمتها يوم تعدى عليها في التزويج وقوله لك أخذها مع ولدها أو تضمينه إياها إذا نفست وتأخذ قيمتها واختلف في معناه فقيل إذا نفست زائد ليس مرادا وهو الأصح وقيل التخيير إنما يكون بعد النفاس ومزايلة الولد لأنه حينئذ تكون ولدا وتجبر نقصا وقد يريد بالنفاس الحمل مجازا لكونه سببه كما أن قوله يوم بنى بها مجاز فقد يكون الحمل بعد البناء بمدة وإنما يقوم وقت الحمل قال اللخمي ان أجزت النكاح سقط العدوان وإن لم يجز فسخ قولا واحدا وكان لك المطالبة بغير الزوجية من جهة اعتيادها للزوج وعيب الولادة إلا أن يكون من العامي وينقصها عند المشتري عيب الولادة وقد يسقط عيب عادة الزوج إذا كانت من العامي لأنها شأنها أن توطأ بخلاف الوخش ثم ينظر في العيب أن كان يسيرا وفي الولد جبر للعيب لم يكن لك إلا الأمة أو كثيرا أو في الولد جبر له خيرت بين أخذها مع ولدها دون قيمة العيب أو قيمة العيب أو قيمتها وليس كذلك إذا اشتراها فزوجها وولدت وجبر الولد العيب فانه يدها رضي البائع أو سخط لأنه حوز بوجه جائز ومن حقه الرد بالعيب ويجبر البائع على قبولها وإن حدث بها عيب ويغرم العيب أو يجبره بالولد إن كان هناك ولد على قول مالك والمودع متعد فلم يكن له ردها بعيب إلا إذا كان العيب كثيرا إلا برضاك وجعل له ها هنا جبر العيب بزيادة الجسم إذا حسنت حالها وزادت لأنها زادت بماله ولا فرق بين زيادة الجسم وزيادة الولد وإنما راعي أن إلا يكون على الأولى ضرر فإذا عاد إلى يده مثل ما خرج منه ارتفع الضرر وإن اتيت وهي حامل وكان عيب الحمل يسيرا أخذتها وقيمة العيب وإن كان كثيرا اخترت بين تضمينه القيمة وأخذها أو نقص العيب فإن ماتت من الولادة لم يضمن عند مالك وضمنه ابن القاسم لأن التسليط على الوطث تسليط على الولادة ويلزم على قول مالك إذا لم تمت ووجدها حاملا أن يجبر على قبولها حاملا بغير شيء وإن كانت وضعت وأما ما قيل فيمن عرض أمة فزوجها وهو عالم فاستحقت بعد الولادة أن الزوج يرجع بالصداق ولا يرجع بما غرم في الولد لأن الولد بقي للأب ولم يؤخذ منه كما أخذت منه الزوجة الفرع الخامس في الكتاب إذا بعثت العبد المودع في أمر يعطب في مثله فهلك ضمنته بخلاف شراء البقل ونحوه لأن العبد لو خرج في مثل هذا لم يمنع الفرع السادس قال صاحب قال ابن القاسم إذا امتنع من دفع الوديعة أو الرهن لم اعط فكاكه إلا بأمر السلطان فضاعا قبل القضاء عليه وبعد الطلب فإن قبض لغير بينة ضمن قال ولعل قوله في الرهن الذي لا يغاب عليه يصدق في رده إذا قبضه بغير بينة وفي تلفه كالوديعة وفي تلف الوديعة بعد الطلب وقبل القضاء عليه ثلاثة أقوال لا يضمن وان قبضها بغير بينة لأن له في ذلك عذرا بأن يقول خفت شغبه قاله ابن عبد الحكم ويضمن وإن قبض ببينة لأن منعه عدوان لأنه كان يمكنه مقصود بالإشهاد قاله ابن دحون والثالث الفرق بين ما يصدق فيه ثمن الرد وما لا يصدق الفرع السابع قال صاحب النوادر ولو اكترى البقر للحرث أو البغال لحمل الطعام ضمن البهائم لأن مالك سلفها كذا فإن بلغت أو نقصت في كرائها فلا قيمة لك لأن القيمة تصيرها على ملكه فتكون المتابع له فلا كراء عليه في منافعه أو يأخذ القيمة إن ماتت أو نقصها إن لم تمت ولا كراء لك لما تقدم الفرع الثامن قال صاحب الإشراف إذا سرقت ليس للمودع مخاصمة السارق إلا بتوكيل منك وقال ح له ذلك لنا أن الخصومة في الأملاك للمالك وليس مالكا فلا خصومة له السبب السابع الجحود وفي الكتاب إذا جحدك وشهدت البينة ضمن لأنه بالجحد صار غاصبا وقاله الأئمة وفي الجواهر مع غير وضمن لأنه لا يستحق القبض منه ومع المالك بعد المطالبة والتمكن من الرد مضمن ومهما جحد قبل قوله لأن الأصل عدم الإيداع فإن شهدت البينة فادعى الرد من قبل فإن كانت ضيه كذا حجوده إنكار أصل الوديعة لم يقبل قوله بغير بينة لأن الأصل في قوله مع البينة خلاف نفيه لتناقص كلامه أو قال لا يلزمني تسليم شيء إليك قبل قوله في الرد والتلف لعدم التناقص بين كلاميه قال صاحب النوادر قال محمد إذا أنكر الإيداع حلف على البت لا على العلم كالدين فإن قال لا أدري لم يقبل منه وذلك نكول فتحلف ويحكم لك بدعواك فإن نكلت لم يكن لك شيء وإن ادعيت وقد قدمت فلك الوديعة أو في سفر لم يكلف الخلطة لأن هذا ليس موضعها السبب الثامن ترك الوصية بها أو بالقراض عند الموت فإنه يضمنه ويؤخذ من تركته وقال الأئمة لأن تركها تحت يده موجب للقضاء بأنها ملكه فقد ضيعها قال ابن يونس ويحاص بها غرماؤه ولو قال عند موته هذا قراض فلان أو وديعتة فإن يتهم صدق وقال أشهب إذا قال هي في موضع كذا فلم توجد هناك لم يضمن لأنه عمل جهده ولعلها أخذت بعد موته فالمتعدي غيره وعن ابن القاسم إذا لم يوص ووجدت صرر عليها مكتوب هذا لفلان وفيها كذا ولا بينة على إيداعه لم يأخذها مالكها إلا ببينة أو بإقرار الميت ولعله صادم أهل الميت حتى كتبوا ذلك وعن ابن القاسم إذا وجد قزطاس حساب فيه لفلان عندي كذا فهو لمن سمي إن شهد بأنه خط الميت وإلا فلا قال أصبغ ويقضي لك بها إذا كان عليه خطك ووجد في حرز المستودع حيث أقره قال مالك وإذا شهد على خط المقر بالحقوق شاهدان فقد تمت الشهادة ولا يحتاج إلى يمين كالإقرار أو شاهد واحد حلف معه أو شاهد على الخط وآخر على الحق تمت الشهادة قال صاحب البيان قال ابن القاسم إذا لم يعلم الوديعة إلا بالإقراره ثم مات بعد طول المدة نحو عشرين سنة لم يؤخذ من ماله لأنه لو كان حيا وادعى ردها أو تلفها صدق مع يمينه وقد سقطت اليمين بالموت لأن الميت يتعذر تحليفه فقد سقط الحق بالكلية ويلزم الكثير من ورثة يحلف ما يعلم لها سببا ولا يعتقد لطول المدة إن تسلفها أو استهلكها لأن الأصل براءة ذمته وعدم العدوان وهذا كان القياس لو قصرت المدة لكن الفرق بينهما أن الودائع لا تترك عند قابضها الدهر الطويل غالبا والعشر سنين كالعشرين والسنة ونحوها قليل فقيل إن هذا خلاف قوله في كتاب الشركة في المدونة في الشريكين يموت أحدهما فيقيم شريكة البينة أنه كان عنده مائة دينار من الشركة ا فلم توجد ولا علم لها مسقط كذا انها تكون في ماله وقيل ليس بخلاف وهو الصحيح لأنها مسألة أخرى والفرق أن للشريك التصرف في المال بخلاف المودع السبب التاسع التقصير في الإشهاد كالرد إذا قبض ببينة وقد تقدم في أول الفصل الثاني من العاقبة الأولى ذكر هذا ومخالفة الأئمة لنا ووجه الحجة عليهم ونذكر ها هنا ما يتعلق بهذا السبب مما لم يذكر هنالك قال صاحب المقدمات إذا قبض ببينة يكون قد ائتمنه على الحفظ دون الرد فيصدق في الحفظ الذي أوئتمن عليه دون الرد الذي لم يؤتمن عليه قاله مالك وجميع أصحابه إلا رواية عن ابن القاسم في دعوى المستأجر رد ما استأجره من العروض فيصدق قبض ببينة أم لا ولا فرق بين المستأجر والمودع عنده وقد تأول عليه أصبغ أنه فرق بين القراض والوديعة وبين المستأجر من العروض في دعوى الرد إذا قبض ببينته ووقع في النوادر لابن القاسم ما ظاهره تأويل أصبغ عليه والصحيح التسوية بل المستأجر أولى بعدم القبول من المودع لأنه قبض له لخفتهما وكذلك القراض فيتحصل أربعة أقوال المشهور لا يصدق إذا قبض ببينة في الثلاثة ويصدق فيها وإن قبض ببينة والتفرقة لأصبغ بين المستأجر والآخرين على تأويله عن ابن القاسم ويصدق في الوديعة دونهما لاحتمال أن يكون القصد بالإشهاد فيهما التوثق من عقد القراض والإجارة دون العين وهذا إذا دفع الأمانة لدافعها وأما لغيره فعليه ما على ولي الأيتام من الإشهاد ولا يصدق إذا أنكر القابض قولا واحدا إلا قول عبد الملك قال ابن يونس قال أصبغ إذا قال لا أدري أضاعت أو رددتها والقبض ببينة يضمن لأن يده يد ضمان وإنما أمر على الحفظ ولم يتحقق المبرئ قال ابن عبد الحكم ولو قال لك أن أودعتني شيئا فقد ضاع وقد قبضته ببينة ليس عليه إلا يمينه لجزمه بانحصار الطارئ في الضياع كمل بحمد الله وحسن عونه بسم الله الرحمن الرحيم
كتاب الحمالة
وهي مشتقة من الحمل لأن الضامن حمل والمضمون نقل ما كان عليه قال صاحب المقدمات وهي في اللغة سبعة ألفاظ كلها مترادفة الحميل والزعيم والكفيل والقبيل والأذين والصبير والضامن يقال حمل يحمل حمالة فهو حميل وزعم يزعم زعامة فهو زعيم وكفل يكفل كفالة فهو كفيل وقبل يقبل قبالة فهو قبيل وأذن يأذن اذانة فهو أذين وصبر يصبر صبرا فهو صبير وضمن يضمن ضمانا فهو ضامن قال الله تعالى ( ولمن جاء به حمل بعير وأنا بع زعيم ) و ( سلهم أيهم بذلك زعيم )وقال الزعيم غارم
ولا تقوم الساعة حتى يكون زعيم القوم أرذلهم أي من يتحمل الكلام عنهم ويتقدم فيه دونهم وقال الله تعالى ( وقد جعلتم الله عليكم كفيلا )
وقال تكفل الله لمن جاهد في سبيله لا يخرجه من بيته إلا الجهاد في سبيله وابتغاء مرضاته أن يدخله الجنة أو يرده إلى مسكنه الذي خرج منه مع ما نال من أجرا وغنيمة وقال تعالى ( أو تأتي بالله والملائكة قبيلا ) والأذين في قوله تعالى ( وإذا تأذن ربكم لئن شكرتم لأزيدنكم ولئن كفرتم إن عذابي لشديد ) وأصل الأذين والأذان وما تصرف من ذلك الإعلام والكفيل معلم بأن الحق فيوجهته وقال تعالى ( وإن تدع مثقلة إلى حملها لا يحمل منه شيء ) قال في التنبيهات مثل حميل عزيز وكوين قال وأصل ذلك كله من الحفظ والحياطة فالكفالة من الكفيل وهو الكساء الذي يطوي حول سنام البعير ليحفظ به الراكب والكفيل حافظ لما التزمه والضامن من الضمن وهو الحرز وكل شيء أحرزته في شيء فقد ضمنته إياه والقبالة القوة ومنه ما لي بهذا الأمر قبل ولا طاقة ومنه قبل الحيل قبلة الأول كذا والقبيل قوة في استيفاء الحق والزعامة السيادة فكأنه لما تكفل به صار عليه سيادة وحكم عليه قال والأذين والأذانة بمعنى الإيجاب وذكر الأيتين المتقدمتين أي أوجب على نفسه المزيد للشاكر والعذاب للكافر قال وأصله من الأذان وهو الإعلام قال والضامن أوجب على نفسه ما لزمه وأعلم بذلك والصبير من الصبر وهو الثبات والحبس ومنه المصبورة وهي المحبوسة للرمي لأنه حبس نفسه لأداء الحق والكوين من كنيت لك بكذا وقالوا عزيزك أي كفيلك قال غيره الكفالة من الضم ومنه سميت الخشبة التي تعمل للحائط كفلا ومنه قوله تعالى ( وكفلها زكريا ) أي ضمها لنفسه والحميل ضم ذمته لذمم أخرى فائدة قال بعض اللغوين كثر الفرق بين الفعالة والفعالة في موارد والاستعمال فالفعالة بالضم في الفضلات والمطرحات نحو النخالة والفضالة والزبالة والكناسة وبالفتح من السجايا والأخلاق نحو الشجاعة والسماحة والبراعة والخلاعة وبالكسر في الحرف والصناعات نحو الخياطة والتجارة والصياغة والفلاحة وهو كثير في الثلاثة غير مطرد وأصل هذا الكتاب القرآن والسنة والإجماع والقياس أما القرآن فقوله تعالى ( وأنا به زعيم ) وشرع من قبلنا شرع لنا حتى ينسخ وهي كفالة بالمال وقوله يعقوب عليه السلام لتأتنني به إلا أن احاط بكم ) وهو كفالة بالوجه والسنة
قوله الزعيم غارم وأجمعت الأئمة عليه من حيث الجملة وإن اختلفت في بعض الفروع وأما القياس فلأنه باب معروف فيجوز قياسا على العارية والقرض وغيرهما من أبواب المعروف ولأنه توثق بالحق فيجوز كالرهن وفي هذا الكتاب ثلاثة أبواب ( الباب الأول في أركانه وهي خمسة ) الركن الأول الضمان وفي الجواهر شرطه صحة العبارة و قاله الأئمة احترازا من الصبي والسفيه لعدم ذمتهما ومن فيه رق أو شائبتة لما في ضمانه من ضرر السيد فإن أذن السيد جاز إلا في المأذون إذا أحاط الدين به لئلا يتضرر صاحب الدين وقيل يمتنع في المكاتب أيضا وإن أجازه صونا للكتابة عن العجز وقال ح وما رده السيد من ذلك لا يلزمهم بعد العتق عيب الآن وليس لهم إدخال العبد في ملك السيد فمكنه الشرع من إسقاطه مطلقا فإن لم يرد حتى عتقوا لزمهم لذهاب المانع وفي هذا الركن ثلاثة فروع الفرع الأول في الكتاب كفالة المريض في ثلثه لأنها تبرع وقال الأئمة ومداينته بعد ذلك في رأس ماله لأنها ليست تبرعا فإن اغترق الدين سقطت الكفالة لتقديم الدين على التبرع كالوصية بالثلث يسقطها الدين وإن تكفل في مرضه لوارث أو غيره وصح لزمه ذلك كصدقته في مرضه لوارث إلا على وجه الوصية وقاله الأئمة فإن أقر في مرضه أنه تكفل في مرضه هذا لوارث امتنع لأنه تبرع لوارث ويجوز للأجنبي والصديق الملاطف في ثلثه لجواز الوصية إلا أنه يغترق الدين ماله فإنه حينئذ يمتنع لصيرورة المال وفاء الدين فيكون كالتصرف في الرهن وجوز ش التبرع له ما لم يفلس وإذا قامت بينه وبين موته أنه أقر في صحته بكفالة لوارث أو غيره ففي رأس ماله لأنه تصرف في الصحة في التنبيهات أكثر المختصرين حملوا كلامه على أن إقراره بالكفالة كإقراره بالعتق والصدقة وغيرهما وأن الجميع باطل قاله أبو محمد وابن أبي زمنين وقيل الكفالة تخالف ذلك لأنها دين يلزم بالإقرار في المرض وكالصحة قاله ابن لبابة وأبو عمران قالا ومعنى كلام مالك أنه إنما يبطل من ذلك ما كان لوارث ومن لا يصح إقراره له في المرض وقال بعضهم وإن أقر في مرضه أنه تكفل في صحته في أصل عقد بيع أو قرض بدين يلزم وليس معروفا كالصدقة وأما العتق فلا يلزم في ثلث ولا غيره كما قاله في الكتاب إلا أن يقول في هذه الأشياء أنفذوها فتخرج من الثلث قال ابن يونس قال محمد حمالة المريض جائزة وما لم يدخل على أرباب الدين نقص ويكون المتحمل بها مليا ويكون المريض متهما في إحياء حقه وإن كان مليا جازت بكل حال وقال عبد الملك إن كان المحمول به مليا فهي أو عديما بطلت ولم تكن في الثلث إذا لم يرد بها كالوصية ولا له أن يعطي في مرضه من رأس ماله قال أشهب حمالة المريض عن وراثه لأجنبي باطلة إلا أن يكون المحمول به موسرا حاضر النقد حين تحمل به ا وأبطلها عبد الملك مطلقا ولو صح بعد الحمالة تثبت مطلقا عند أشهب وعبد الملك وقوله ا إن أقر في مرضه أنه تكفل في مرضه هذا إن كان لوارث امتنع أو لأجنبي أو صديق ملاطف جاز يريد كان وارثه كلالة أو ولدا وعن سحنون إن كان ولده كلالة لم يجزه إقراره من ثلث ولا غيره قال صاحب كذا إذا تكفل الذي أحاط الدين بماله بطلت قال ابن القاسم ولا يتبعه به فيما بينه وبين الله تعالى وقال أصبغ هو كحالة ذات الزوج إذا طلقت وأيسر هو معدوم ولم تفسخ الحمالة فهي ثابتة إلا أن يكون الزوج أسقطها عن زوجته والغرماء عن غريمهم قال محمد المريض له دين على رجلين تحمل بعضهما عن بعض وأخذهما وارثه فأقر أنه قبض جميع الحق يبطل إقراره والحمالة باقية لأنها وصية لوارث أسقط ما عليه وجعل له اتباع الأجنبي وإن اقر أنه قبض الحق من الأجنبي جاز إقراره وسقط الحق عنهما إن كانا مليين لأن الأجنبي يتبع الوارث ولم يسقط عن وارثه شيئا لأن صاحبه ملي أو معدوم معين بطل الإقرار وبقيت الحمالة والدين لأن الوارث إن أيسر أو لا صارت وصية له لأنه أسقط عنه ما يلزمه وكذلك في عدم الأجنبي وملاء الوارث لأنه يزيل عن وارثه واجبا إن أقر له ولا يجوز للأجنبي لأنه يزيل بذلك الطلب عن ورثة وإذا أقر بقبض دينه من وارثه وله به حميل امتنع لأنه يضعف فرضه وينقصه ولو أقر بقبض الحق من الأجنبي الحميل جاز واتبع الحميل الوارث وقال صاحب التبصرة إذا تكفل المريض بماله في عقد بغير أمر المشتري جاز ويمتنع بأمره على القول إنها تحل على الحميل بموته لأنه يدري على أي ذلك باع نقدا أو إلى أجل وإن كان بعد العقد أو في مرض قبل العقد أو بعده جازت من ثلثه وإذا تكفل المريض فصح فيرجع عنها وقال كنت أردت بها الوصية لم يقبل قوله إن كانت في عقد بيع أو قرض ويختلف إذا كانت بعد وإذا أقر في مرضه أنه يحمل في الصحة لم يقبل منه إذا كانت بعد عقد البيع أو القرض لأنه معروف وتدخل فيه الوصايا لأنها كالحمالة لها مرجع فأشبهت مراجع العمرى فإن أقر أن ذلك كان في عقد البيع أو القرض جاز لأن المعروف في ذلك للمشتري والمستقرض دون البائع والمقرض فكان كالإقرار بسائر الديون لأنه أقر بما أخرج به ملكا عن مالكه الفرع الثاني في الكتاب تمتنع كفالة المأذون إلا بإذن سيده إلا أن يغترق الدين ماله فيمنع وإن أذن السيد كالحر إذا اغترق دينه ماله وتجوز حمالة العبد بالخصومة بإذن السيد وقال ش أنه لو وكل عبده في قضاء فأقام شاهدا بالقضاء حلف العبد وبرئ السيد كالحر ولا يحلف السيد وان تحمل عبد بدين على سيده بإذن السيد ثم فلس السيد أو مات خير الطالب وان يتبع ذمة السيد فيبتاع له العبد أو ذمة العبد فيكون له دينه فيها وقال غيره ليس له اتباع ذمة العبد إلا عما عجز منه مال السيد قال ابن القاسم وإن تحمل عن أجنبي بأداء السيد ففي ذمته لا في رقبته لأنها ليست جناية ويجوز كفالة العبد ومن فيه رق لسيده ولا يجبره السيد على ذلك لأنه قد يؤدبه بعد العتق ولا يلزمه إن أجبره لأنه عقد إكراه وإباء العبد خوف اللزوم بعد العتق وأشهد السيد أنه ألزمه ذلك لم يلزمه العبد إلا برضاه قال مالك إذا أعتقه وعليه مائة لزمته وإن كره وفي التنبيهات قيل قول ابن القاسم في تخيير الطالب بين العبد والسيد على قول مالك الأول أن للطالب اتباع الكفيل مع يسر الغريم وليس هو اختيار ابن القاسم فقد خالف أصله وقيل إنما قال هذا لأن العبد مع سيده بخلاف غيره لأن الذمتين كشيء واحد وقيل المسألة على أصله ولعل السيد فلس أو مات ويخاف المحاصة وذكره إعتاق العبد على أن الذي عليه مائة فتلزمه وأن كره في العتق الثاني خلافه ذكرها سحنون بعد إجبار العبد على الكفالة تنبيها على الخلاف وأن مذهب ابن القاسم في المسألة مخالف لمالك وأنه يأتي على قول مالك إلزام والإجبار وهو قول عبد الملك وروي عن ابن القاسم وقيل بل أشار للفرق بين العتق والحمالة لحرمة العتق وأن ما أدخل فيه العبد من المائة انتفع بعوضها من تعجيل العتق ولا منفعة له في إلزام الكفالة وفي النكت إذا طالب السيد ببيع العبد فلم يف بالدين له مطالبة العبد بما بقي له كالحر إذا تحمل ولم يف مال المطلوب له مطالبة الكفيل بما بقي قال وقول الغير لا يطالب العبد إلا بما عجز عنه مال السيد كيف يباع ولا يعرف ما بقي في ذمته لأنه من جملة مال السيد فلا يتجه إلا على التبعيض في المزايدة مثل أن يكون الدين مائة فيقال من يشتريه بخمسين على أن يبقى عليه أربعون هكذا حتى تقف على ثمن معلوم قال واعلم ان ما يؤخذ من ثمن العبد يسقط من ذمته فإن كان على سيده أيضا دين فما أخذ من ثمنه لأجل الدين فيه نصيب فما حصل لهم منه باق في ذمة العبد في هذا عامرة بما عجز عنه ثمنه وبما أخذ أهل الدين مثاله على السيد مائة وتحمل العبد عنه بمائة فيقال من يشتريه بمائة على أن تبقى في ذمته خمسون فيقول آخر آخذه بمائة وعشرون على أن يبقى في ذمته أربعون لأن العشرين التي زادنا بين الغرماء نصفين فيسقط من ذمة العبد نصفها على هذا الترتيب قال التونسي قوله يحلف العبد فإن نكل حلف السيد مع الشاهد لأنه أمر يدفعه عن نفسه بشاهد قام له وأما الوكيل الحر فإن كان عديما حلف الموكل ليبرئ من الغرم أيضا ومتى أيسر الوكيل حلف صاحب الدين ورجع على الوكيل وبريء وغرم الوكيل الذي وكله وإذا تحمل العبد لسيده فأفلس بيع العبد إن طلب صاحب الدين دينه من السيد فإن رضي ببيع العبد كان ذلك في ذمة العبد وانظر إلى قوله إن الطالب يخير بين السيد إذا أفلس وبين العبد فإنه قد ترك السيد واتبع ذمة العبد فهو نحو قول مالك في الإكراه على الحمالة أو على أن يجعل في ذمته بعد العتق شيئا لأن للعبد أن يقول إنما أنا حميل بما عجز عنه مال السيد فإذا ألزمت مع وجود ماله فهو إكراه على الحمالة وفي الموازية لو تحمل السيد من عبده ثم باعه وكان منتزع المال بالبيع ليس لصاحب الحق المطالبة حتى يحل الأجل لأن العبد لو مات وفلس قبل الأجل لم يحل الأجل على الحميل فكيف انتزاع ماله قال اللخمي أجاز عبد الملك المأذون لأنه يتألف بها في التجارة فيفعل معه كذلك قال وهو أحسن فيما يراد به التأليف فإن كان المكفول موسرا جازت وإن كثر المكفول أو فقيرا امتنعت إلا في القإن وكفالة المكاتب فيما يخشى منه التعجيز تجري على الخلاف في تعجيزه لنفسه مع وجود القدرة قال وفي جبر العبد على الكفالة قولان إذا كان فقيرا قال وينبغي إذا قال المكفول له إن وجدت شيئا أخذته وإلا لم أحبسه لم يمتنع وإذا عتق اتبع كالذي يقول أنت حر علي أن عليك مائة وليس كالذي يقول أنت حر وعليك لأنه في الحمالة أوجب عليه المال قبل العتق وإذا قال وعليك أوجب عليه بعد العتق الفرع الثالث في الكتاب إذا عنست البكر في بيت أبيها وآنس منها الرشد جازت كفالتها وعتقها وهبتها وإن كره أبوها قاله ابن القاسم ومنع مالك وهو الذي يعرف قال مالك ويجوز عتقها إن أجازه أبوها وعن مالك جواز أمرها ومنشأ الخلاف أن صحة العبارة ونفوذ التصريف ينشآن عن وصف الرشد حيث وجد وعند الحكم وهي قاعدة تقدم الخلاف فيها في كتاب الحجر والفقه اعتبار الرشد وعدمه لا الحكم لأنه منشأ الحكمة في الإمضاء والرد وتمنع الكفالة غير المعنسة وبيعها ومصروفها وإن أجازه أبوها لعدم تجارتها ومخالطتها الموجبين لضبط المصالح فتكون كالبهيمة ولا ينبغي أن يجيزه السلطان الصبي والمولى عليه ويرد هبتها لأبيها كالأجنبي وكذلك بعد تزويجها ودخولها حتى يؤنس رشدها فيجوز وإن كره الزوج والكفالة وغيرها إن حمله الثلث وإذا أجاز الزوج كفالة الرشيدة في أكثر من الثلث جاز فإن اغترقت الكفالة مالها لم تجز في ثلث ولا غيره وأصل هذا البحث
قوله لا يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر أن تتصرف في ذي بال من مالها إلا بإذن زوجها والثلث ذو بال
لقوله الثلث والثلث كثير ولأن الثلث معتبر في التحذير في الوصية وغيرها فاعتبرها ها هنا
وقوله تنكح المرأة لأربع فذكر المال فتعلق به حق الزوج خلافا ل ش في هذا فائدة في التنبيهات التعنيس كبر المرأة في بيت أبيها ويقال أيضا للتي بقيت مدة لم تتزوج ويقال ذلك في الرجل أيضا إذا بقي بعد إدراكه لم يتزوج زمانا وهي في عرف الفقهاء في البكر اذا كبرت ولم تتزوج ولكنهم اجروا حكمها في تصرفها قبل التزويج وبعده سواء ويقال عنست بفتح العين وضمها وتشديد النون وفتحها مع الفتح وكسرها وبفتحها وتخفيف النون فهي عانس وعنسة وأعنست أيضا وأصلها من القوة والتمام وقال بعض اللغويين لا تسمى بذلك الأقل من ثلاثين سنة واختلف الفقهاء في ذلك في ذات الأب وفي اليتيمة من اقل من ثلاثين إلى ستين وبعدها من انقطاع الحيض وقال التونسي إذا زادت الزوج على الثلث رد الكل لاشتماله على الممنوع إلا أن يكون يسيرا كالدينارين كقول مالك فيمن أوصت بعتق جاريتها إن وسعها الثلث عتقت وإن لم يسعها الثلث فلا تعتق إلا أن يفضل الديناران فلا يحرم العتق قال ابن القاسم ويغرم ذلك قال التونسي وهذا استحسان لأنه خلاف بعض الوصية وقيل يرد منها بقدر ذلك عن ابن القاسم إذا أعتقت عبدا ثم أعتقت ثانيا بعد زمن ثم أعتقت ثالثا بعد زمن وليس لها غيرهم جاز عتق الأول إن كان ثلث قيمتهم ثم إن قرب عتقها الثاني بما يعرف به الضرر بطل وإن بعد مثل الشهور وقيمته قدم الثلث منه ومن الثاني جاز ولا يعتق الثالث فإن كان الأول أكثر من الثلث رد عتقه والثاني أكثر من ثلث قيمة الثلاثة رد أيضا أو قيمة الثالث بعد إبطال الأول ثلث قيمة الثلاثة رد أيضا أو قيمة الثاني بعد إبطال الأول ثلث قيمة الثلاثة جاز وعنه ان أعتقت اليوم واحدا وفي غد الثاني وبعد غد الثالث أو بعد يومين فإن كان الأول الثلث جاز وحده أو أكثر بطل عتقهم قال فانظر لم يبطل عتق الأول وإن قرب عتق ما بعده وينبغي إبطال لجميع لأنها في معنى قصد عتق الجميع ففرقتهم لتجيز أكثر من الثلث ثم أبطل عتق الجميع إذا كان الأول أكثر من الثلث ولم يجعل الثاني كالأول إذا كان ثلثه أنه يجوز لأن الأول إذا بطل صار كأنه اعتق الثاني كالأول وعلى قياس قوله إذا لم يعتبر ما حدث بعد الأول أن يجيز عتق الثاني إذا كان ثلث الثلاثة وقد بطل عتق الأول وقد اعتبر ذلك في رواية عنه وفي الموازية إذا اعتقت ثلث جارية لا يملك غيرها جاز ذلك قاله مالك وقال أشهب إذا أجاز الزوج استتم بقيتها إن لم يجز رد عتقها قال التونسي أرأيت لو أن امرأة لرجل تزوجها ثم قالت بعد ذلك اكرهني لم تصدق إلا ببينة قاله مالك لأن عطيتها لزوجها جائزة وإن أحاط ذلك بمالها وقال أشهب أما حمالتها لزوجها لغيره تلزمها ولا يقبل قولها كما في المدونة إلا أن يكون الأجنبي صاحب الحق عالما بذلك وتقوم لها ببينة على الإكراه فإن أنكرر الأجنبي العلم حلف فإن نكل حلفت لقد علم وبرئت في القرية القريبة الجوار وأما غير الجار من يبعد علمه لا يحلف وحمالتها بغير زوجها لزوجها إن كان ظاهر الإساءة لها وهو قليل الورع في ذلك محتامل عليها بطلت الحمالة إذا حلفت فإن كان غير ذلك حلف الزوج ما أكرهها ولا اخافها ولزمتها الحمالة قال اللخمي قوله إن أجازه إلا الأب يريد انه يعلم بحالها فإن علم رشدها أجاز وإلا رد كالوصي إذا علم من يتيمه رشدا أنه يدفع إليه ماله بغير حاكم وجعل فعل الثيب على الجواز يريد إذا طال أمرها بعد البناء وإن كانت اليوم لا زوج لها وكذلك الثيب ذات الزوج واختلف في خمس مسائل إذا قصدت الضرر وإن لم يجاوز الثلث وإذا جاوزته هل يمضي قدر الثلث أو يرد الجمع وإذا كان المحتمل به موسرا هل يمضي جميعها وإن زادت على الثلث وإذا تكفلت بكفالة بعد كفالة بقرب الأولى والخامسة إذا كانت على بعد من الأولى فتكفلت ووهبت من صدقة المال الأول أو من فائدة فأما كفالتها بموسر بأكثر من الثلث منعها ابن القاسم وأجازها عبد الملك وهو أشبه لأن الغالب السلامة وبقاؤها عن اليسير وإذا تكفلت بالوجه على أن مال عليها فقال ابن عبد الحكم لزوجها رد ذلك لتوقع حبسها والجائها للخروج للخصومة بخلاف المال قال صاحب النوادر قال أصبغ إذا طلقت وأيسر المعدم ولم تفسخ الحمالة فهي ثابتة إلا أن يكون الزوج اسقطها عن زوجته والغرماء عن غريهم وقال ابن القاسم حمالة الذي أحاط الدين بماله تسقط ولا يتبعه فيما بينه وبين الله وقال أصبغ هي كحمالة ذات الزوج كما تقدم الركن الثاني المضمون له وفي الجواهر لا تشترط معرفته بل لو مات من عليه دين لا يدري كم هو وترك مالا جاز تحمل بعض الورثة الدين إلى أجل على أن يخلي بينه وبين ماله على أن ما فضل له ولجميع الورثة على الفرائض وما نقص فعليه لأنه معروف للميت وللورثة كان الدين نقدا أو إلى أجل فإن طرأ غريم لم يعلم به الكفيل غرم له ولا ينفعه قولهم لم أعلم به لأنه من المعروف الذي إلتزمه ووافقنا ش في أحد قوليه وابن حنبل وقال ح لا بد من رضاه لأنه حق ما لي يتعلق به فيشترط رضاه كالبيع والحوالة لأنه ايجاب مال في الذمة ولأن الحميل جهة الوفاء فيفتقر إلى رضا المستوفي وهو المضمون له كالرهن لنا أن الكفالة وثيقة فلا يشترط رضا المنتفع بها في انعقادها كالشهادة وقياسا على الوارث يضمن دين المريض ثم الفرق بينها وبين البيع أن المنتفع في البيع بذل عوضا فاشترط رضاه لأجل ما بذله بخلاف الحمالة وبين الرهن وبينها افتقاره إلى القبض والقبض بغير الرضا محال فرع في الكتاب إذا ادعيت حقا على من بينك وبينه مخالطة لم يكن لك كفيل بوجهه حتى يثبت حقك لأنها فرع ثبوت الحق كالرهن وقال غيره إذا ثبتت الخلطة فلك لتوقع البينة وإن سألته وكيلا بالخصومة حتى تقيم البينة لم يلزمه إلا أن يشاء لصحة سماعها في غيبته وإن سألته كفيلا بالحق حتى تقيم البينة لم يلزمه إلا أن تقيم شاهدا فيلزمك لتمليك من الحق بالحلف لو شئت وإلا فلا إلا أن تدعي بينة تحضرها من السوق أو من بعض القبائل فيوقف القاضي المطلوب عنده لمجيء البينة فإن جئت بها وإلا خلى سبيله ومن قضى له بدفع أو غيره أنه وارثه فلا يؤخذ بذلك من المقضي له كفيل وكذلك من استحق دينا قبل غائب وله رباع أوعروض حاضرة باعها القاضي وأدى دينه ولا يأخذ من المقضي له بذلك كفيلا الركن الثالث المضمون عنه وفي الجواهر لا يشترط رضاه بل يؤدي دين غيرك بغير أذنه ووافقنا ش وابن حنبل في عدم اشتراط رضاه واشترطه ح لأنه أثبات مال لآدمي فلم يثبت إلا برضاه كالبيع يشترط فيه رضا كل من يتعلق به ذلك المال من منقول إليه ومنقول عنه وهو يشترط رضا الثلاثة كلاهما مع الضامن ولا يشترط أمر المكفول وقال لا يطالبه الكفيل قبل أن يؤدي عنه لأن دفعه في معنى القرض ونحن لا نشترط إلا رضا الضامن لأنه المتبرع والباذل لماله وقد تقدم في الركن الثاني والفرق بينه وبين البيع لنا ما رواه أبو قتادة الأنصاري فارس رسول الله قال أقبلت جنازة على عهد رسول الله فقال هل على صاحبكم من دين فقالوا عليه ديناران فقال صلوا على صاحبكم فقال أبو قتادة هما علي يا رسول الله فصلى وروى أبو سعيد الخدري قال كنا مع رسول الله في جنازة وضعت قال هل على صاحبكم من دين قالوا عليه درهمان فقال صلوا على صاحبكم فقال علي رضي الله عنه هما على يا رسول الله وأنا لهما ضامن فصلى فلما فرغ من صلاته التفت إليه فقال له جزاك الله عن الإسلام خيرا وفك رهانك كما فككت رهان أخيك ولأنه معنى لا يمنع بقاء الضمان فلا يمنع ابتداءه كالجنون والجواب على الحديثين أن معناهما أن عليا وأبا قتادة رضي الله عنهما ضمان الإيصال فوثق رسول الله بقولهما لأنهما تكفلا فائدة امتناعه من الصلاة يدل على أن الميت كان عاصيا بسبب الدين مع أن المداينة جائزة ولا سيما وفي بعض الأحاديث الآن بردت جلدة صاحبك ويدل أيضا على أن هذا الذنب كبيرة فإن هذا الزجر العظيم إنما يكون بسبب كبيرة وإلا فما من ميت إلا وله صغيرة بل صغائر وأجاب العلماء عنه أربعة أجوبة أحدها أنه فعل ذلك إحسانا لا زجرا ليبادر الناس إلى قضاء الدين عن المعسر وثانيهما ليكف المعسرون عن المداينة بحسب الإمكان وثالثهما أن المدينة لم تكن مشروعة في أول الإسلام لأجل الضيق فلما فتحت الفتوحات شرعت للتمكن من الأداء حينئذ ورابعها أن صلاته تقضي الرحمة والمغفره وتكفير الذنوب ومع الدين لا يحصل فكاك منه إلى يوم القيامة لأن حق الآدمي لا يسقطه إلا صاحبه أو يأخذه ولذلك قال في حديث أنس هل عليه دين قالوا نعم قال فما تنفعه صلاتي وذمته مرتهنة بدينه فلو قام أحدكم فضمنه فصليت عليه كانت صلاتي تنفعه وفي هذا الركن خمس مسائل الأولى في الكتاب إذا أديت حقا عليه بغير أمره رجعت عليه أو أديت عن صبي ما قضى عليه به بغير أمر وليه رجعت به في مال الصبي وكذلك ما لزمه من قيمة متلف أو أتلفه أو أفسده أو أخذه قاعدة قال صاحب النوادر وصاحب الجواهر في كتاب الإجارة كل من أدى عن أحد مالا شأنه إعطاؤه أو فعل له فعلا شأنه أن يؤدي في عمله أجره كغسل يديه ونحوه فإنه يرجع عليه بذلك المال وأجرة ذلك العمل كان واجبا أم لا خلافا للأئمة فأنهم يعدونه متبرعا لنا أن لسان الحال يقوم مقام لسان المقام ولو صرح ها هنا بذلك لزمه فكذلك إذا دل عليه لسان حاله كما وافقنا في المعاملات وغيرها في تعيين النقد الغالب بلسان الحال ومنفعة العين المستأجرة لما جرت العادة بمثله وإن لم يصرح به كتعيين للجر جون الحفر والثور للحرث دون الركوب ونظائره كثيرة قال اللخمي الكفالة على المولي عليه ستة أقسام تلزم في ثلاثة وتسقط في اثنين وتختلف في السادس فإن كان في أصل العقد والحميل والمحتمل له عالمان بأنه مولى عليه أو علم الحميل وحده لزمت أو علم المتحمل له دون الحميل سقطت لأنه أتلف ماله وعن الحميل أو هما جاهلان وهي بعد العقد سقطت لأن الحميل لم يضر إلا بشيء ويحمل وهو يعتقد أنه رشيد وإن كانت في أصل العقد وهما لا يعلمان بأنه مولى عليه فعند عبد الملك لازمة وعلى قول عبد الملك إذا أشترى ثوبا فأعطاه البائع غيره فقطعه لا شيء على القاطع لأن المالك أخطأ على ماله وسلطه لا يكون على المولى شيء لأن البائع سلطه فإن كان موسرا قال الحميل إنما كانت الحمالة خوفا أن يفتقر أو يجحد وهذا موسر مقر وإن كان معسرا قال وإنما تحملت معتقدا الرجوع وإلا لم أتحمل وعلى هذا يجري الجواب في الحمالة بالصبي ينظر هل كانت في أصل العقد أو بعده وهل يجهلان أن مبايعة الصبي ساقطة أم لا أو يعلم أحدهما ويجهل الآخر وتلك المداينة أو المطالبة مما يلزم السفيه أو الصبي لأنها كانت بغير معاوضة أو صرفاهما فما لا بد لهما منه من نفقة أو كسوة أو إصلاح متاع أو عقار جرت على حكم البالغ الرشيد الثانية في الكتاب باع من عبد سلعة بدين إلى أجل أو تكفل عنه بدين ثم باعه أو أعتقه فذلك في ذمتة لوصول المنفعة إليه وذلك عيب في المبيع لنقص الرغبات فيه بالدين فيثبت به الفسخ ومن له على عبده دين فأخذ به منه كفيلا لزم ذلك الكفيل لأن للسيد محاصة غرماء عبده الثالثة في النوادر إذا تحمل برجل فإذا هو مولى عليه لزم الحميل الغرم ولم يرجع هو ولا الطالب بشيء عليه قاله عبد الملك ولأن الطالب عامل المولى عليه قبل هذه الحمالة لم يلزم الحميل شيء ولو كان مما يلزم اليتيم مثل أن يكون لليتيم الدار والحائط فيسلفه النفقة فهذا يلزم الحميل قال ابن القاسم إذا تحمل بالصبي فما يلزم الصبي لزمه ورجع به في مال الصبي قال أصبغ لو اشتريت من سفيه أو بكر وأخذت حميلا فما يلزمك من إبطال البيع والثمن لزم الثمن غرم الثمن لأنه دخل عليه ولا يرجع على أحد بعلمه ولو قال لك ضمنت لك ما يلزمك من السفيه لم أره شيئا لأنك لم يلزمك منه بل بسببه إلا أن يكون السفيه هو الذي قام بذلك في ولايته أو بعد رشده حتى فسخ ذلك فلك الرجوع على الضامن عنه لأنه من السفيه كما قال الرابعة في الجواهر يصح الضمان عن الميت خلف وفاء أم لا وبه قال ش وابن حنبل وقال إن حلف وصالح وإلا فلا من غير الوارث وتصح من الوارث مطلقا فإن ضمن من الحياة ثم مات مفلسا لم ينقطع عند بعضهم وينقطع عند آخرين وأصل المسألة أن الدين عندنا باق لم يسقط بالموت وعندهم يسقط لنا
قوله الزعيم غارم وهذا زعيم ويؤكده حديث ابي قتادة وعلي رضي الله عنهما المتقدمان ولم يسألهما هل على الميت دين أم لا وهما أجنبيان من الميت وبالقياس على الحي وعل ما إذا ترك وفاء وهو تبرع بالدين عن الغير فيصح عن الميت كالقضاء والإبراء ولا يقال الإبراء وغيره إنما يكون في حكم الآخرة لأنا نقول بل الدين باق في الدنيا لأنه لو قتل عمدا فصولح على الدم بمال وفي منه الدين ولأنا نقيس حكم الآخرة على حكم الدنيا احتجوا بأنه دين سقطت المطالبة به فلا يصح ضمانه كما بعد تالقضاء والإبراء ولأنه مات مفلسا فلا يصح ضمانه كالمكاتب ولأن الموت سبب ينافي ابتداء الديون فينافي الحمالة بها قياسا للفرع على الأصل ولأنه لم يبق له ذمة بدليل حول دينه فلا يصح ضمانه قياسا على المعدوم والمطلق لأن الكفالة الضم ولم تبق ذمة يضم إليها عندها والجواب عن الأول لا نسلم سقوط المطالبة بل ذلك كالمفلس فلو صولح على ذمة العمد توجهت المطالبة ثم الفرق أن في الإبراء والقضاء سقط الدين مطلقا وها هنا تأخر ليوم القيامة عن الثاني إن دين المكاتب سقط لانفساخ العقد وأسباب دين الميت باقية عن الثالث أن الموت لم يناف تعلقه بالتركة فيقاس عليه وتعلقه بالضامن بل أولى لأن الضامن له مال وذمة والتركة لا يتعدى الدين عنها عن الرابع بل ذمته باقية
لقوله في بعض الأحاديث ما تنفعه صلاتي وذمته مرتهنة في قبره بدينه وإنما حل الدين لأن الأجل الرفق والميت لا يرتفق وهو الجواب عن الخامس تفريع في النوادر قال قال أشهب إذا تحمل عن الميت لزمه ولا رجوع له فإن لم يكن للميت مال يوم تحمل لزمه الغرم ولا يرجع إن طرأ له مال فإن كان له مال يوم تحمل رجع فيه إذا قال إنما تحملت لأرجع قال مالك لبعض الورثة الحمالة بالدين المجهول على الميت والتركة مجهولة القدر إلى أجل على أن يخلى بينه وبين التركة على أنه أفضل شيء بين الورثة وبينه على فرائض الله تعالى وإن نفذ فعليه لأنه معروف كان الدين حالا أو إلى أجل فإن شرط الفضل له امتنع لأنه غرر وصار بيعا يفسده ما يفسد البيع إلا أن يكون الوارث واحد فيجوز ولو طرأ غريم لم يعلم به الابن غرم له ولا ينفعه قوله لم أعلم به لدخوله على الغرر فإن كانت التركة ألفا والدين ثلاثة آلاف والوارث ولد واحد فسأل الغرماء بينه سنين ويضمن له بقية دينهم فرضوا جاز قاله مالك ولأنه معروف للميت ولو كان معه وارث وأدخله في فضل إن كان جاز وإن طرأ غريم لزمه الخامسة في الجواهر تجوز الحمالة عن المفلس وقاله الأئمة لما تقدم في الميت بطريق الأولى الركن الرابع الشيء المضمون وفي الجواهر يشترط أن يكون مما يمكن استيفاؤه من الضامن أو ما يتضمن ذلك كالكفالة بالوجه لمن عليه مال ولا تذهب حمالة الكفالة وقاله الأئمة وأن يكون ثابتا مستقرا أو مآله إلى ذلك فيمتنع بالكتابة لعدم الاستقرار ولا تؤول إليه لأن العجز يفسخها ولا تجعل الجعالة إلا بعد العمل لعدم استقرارها قبله لأن ما لا يستقر على الأصيل لا يستقر على الكفيل لأنه فرعه ووافقنا الأئمة على الكتابة وخالفنا ابن حنبل في الجعالة قياسا على الأجرة في الإجارة والغالب وقوع الشروع واللزوم بخلاف الكتابة ليست معارضة محضة لا سيما إن قلنا له تعجيز نفسه وفي التنبيهات الحمالة ثمانية أقسام مطلقة مبهمة نحو أنا حميل لك وبمال مطلق وبمال على انه لا رجوع على المتحمل عنه وهو الحميل وبالنفس بشرط عدم لزوم المال وبالطلب ومرقبه بما يثبت على فلان وبما يوجبه الحكم عليه وبالجنايات كلها جائزة لازمة واختلف في المبهمة إذا عريت عن القرائن هل تحمل على المال أو النفس وأما بالمال المطلق فيرجع بالمال على الأصيل إلا مسألة واحدة وهي الصداق في عقد النكاح ففي المدونة لا يرجع وعنه يرجع كسائر الحقوق وأما على أن لا يرجع فهل يحتاج إلى حوز فيبطل بموت الحامل أولا قولان وأما بالنفس والوجه حمالة مطلقة فالمشهور سقوطها بإحضار الوجه والغرم إذا لم يحضره وقال ابن عبد الحكم لا يلزمه من المال شيء في الوجهين وعن مالك هي كحمالة المال يلزمه المال في كل وجه والحمالة المقيدة بلوجه لا يلزم فيها مال إلا ان يقدر على إحضاره فلا يمكن منه ويرده فيهرب فإن أتاهم على تعيينه حبس حتى يحضره وبالطلب تصح كذا في كل شيء وفيما يتعلق بالأبدان وحقوق الآدميين والقصاص إذا رضي بذلك صاحب الحق وتركه كحامل يحضره له متى شاء ولا شيء على الحامل إن لم يحضره مما لزمه إلا أن يعلم أنه يقره وأمكنه فتركه حتى أعجزه فيسجن حتى يحضره ويعاقب وأما المترقبة فيلزمه ما ثبت بالبينة وهل يلزمه ما يقر به المطلوب بعد إنكاره خلاف وأما الجنايات والحدود والقصاص وعقوبات الأبدان فلا تصح على الجملة وجوزها بعض العلماء قياسا على حمالة الوجه المقيدة ولا شيء عليه إن لم يأت به إلا عثمان البتي ألزمه في النفس والجراح دية المقتول وأرش الجراح وعن أصبغ في المتعسف يأخذ الأموال والقتل يؤخذ فيتحمل به أقوام عنه بما اجترم على الناس من قتل ومال أن ذلك يلزمهم كل ما كان يلزمه إلا أنهم لا يقتلون فعليه يريد تلزمهم الدية في القتل قال اللخمي إذا كانت تعرض في القذف أو جرح أو قتل لم يجز بما يجب على المطلوب ولأن يتكفل بوجهه على أنه متى عجز عن إحضاره أخذ ذلك منه ويجوز تطلبه خاصة لأنه من حق الطالب فإذا رضي بالإنتصار عليه جاز قاله القاضي إسماعيل وأما حق الله تعالى لا يترك بجميل بل يسجن حتى يقام عليه وإن كانت حاملا من زنى سجنت حتى تضع فترجم إن كانت ثيبا أو تجلد بعد زوال نفاسها فإن ذلك بإقرارها فأوسع لها لأن لها الرجوع ومن أجاز رجوعها من غير عذر أجاز أن تترك بغير حميل وإن تحملت فطلب من ثبت عليه حد بعد هروبه فإن كان ثبت ذلك ببينة الزم الوفاء بالحمالة أو بإقرار فهل يلزم الطلب أم لا خلاف وفي هذا الركن أربع عشرة مسألة الأولى في الكتاب قلت ما كان لك قبل فلان ضمنته لزمك ضمان ما استحق وكل متبرع بكفالة تلزمه لقوله
المؤمنون عند شروطهم فإن مت قبل ثبات الحق فيثبت بعد موتك أخذ من تركتك لأنه تقدم سببه في الحياة ولو قلت احلف أن ما تدعيه قبل أخي حق وأنا ضامنه لزمك إن حلف وإن مت ففي تركتك وإن شهدت إنك ضامن بما قضي لفلان على فلان أو قلت أنا كفيل بماله على فلان وهما حاضران أو غائبان أو أحدهما لزمك لأن من الزم نفسه معروفا لزمه ولو قلت بايع فلانا أو داينه فما فعلت من ذلك أنا كفيله لزمك إذا ثبت مبلغه قال غيره إنما يلزم ما يشبه أن يداين مثله أو يبايع به لأن حاله كالشرط في شرطك والأول لاحظ عموم شرطك ومنعه مطلقا للجهالة عند التحمل ووافقنا ح قياسا على ضمان الدر ولو رجعت على الكفالة قبل المداينة صح لأنه لم يغره بخلاف احلف وأنا ضامن لا ينفعك الرجوع قبل اليمين لأنه حق واجب فائدة في التنبيهات ذاب بالذال المعجمة وسكون الألف ومعناه ما ثبت وصح قال ابن يونس لما جازت هبة المجهول جازت الحمالة به وعن ابن القاسم إن تكفلت عنه ولم تذكر ما عليه جاز فإن غاب المطلوب فأثبت الطالب من الكفيل فإن لم يجد بينة وادعى أن له ألفا فله تحليف الكفيل على علمه فإن نكل حلف واستحق ولا يرجع الكفيل على المطلوب بما غرم بسبب نكوله إلا أن يقوله المطلوب وللوكيل تحليفه فإن نكل غرم وقوله أحلف أن ما تدعيه قبل أخي حق إلى آخره إن أقر المطلوب بما غرم الحميل غرم له وإن أنكره فللحميل تحليفه فإن نكل غرم وليس له تحليف الحميل لأنه لا علم عنده ولا الطالب لأنه قد حلف أولا فأشبهت يمينه بيمين التهم التي بالنكول عنها يغرم وفي الموازية المريض يقول لي عندك كذا ثم يموت أن المطلوب يحلف وإن لم يكن بينهما خلطة إذ لا يتهم المريض في هذه الحال فإن نكل غرم إذا لم يكن عند ورثته علم وليس ذلك كهبة ما لم يقبض حتى مات الواهب لأنها هبة الذي عليه الدين عن أصل معاوضة للذي له الدين فلا يفتقر إلى القبض كحمل الصداق على الزوج للزوجة لا يبطله موت الحامل وقول الغير إذا قال ما داينته به أنا كفيله لا يلزمه إلا ما يشبه ليس خلافا لابن القاسم والفرق أن له الرجوع بخلاف احلف وأنا كفيله أنه في الثاني حل محل المطلوب والمطلوب لو قال ذلك لم يكن له الرجوع وفي الأول كقولك عاملني وأنا أعطيك حميلا فلك الرجوع فكذلك هو لأنك لم تدخله في شيء قال اللخمي في قوله احلف أن ما تدعيه قبل أخي حق لا يرجع على أخيه لأن بساط قوله يقتضي تبرئة أخيه في هذه المحاصة ولا يحلف له وقوله ما ثبت لك قبل فلان ثم يموت ويثبت الحق قال ابن القاسم هو في ماله وقيل الحمالة ساقطة لأنها بعد العقد تجري على أحكام الهبات إذا مات الواهب قبل القبض لأن الحميل سلف الغريم وسلفه منفعة وسواء كانت الحمالة بسؤال من الغريم أو من الطالب وإن كانت في أصل العقد لم يسقط بموت الحميل أو بعد العقد واغر الغريم بعد الحمالة فهي كالحمالة في أصل العقد ومن قال داينه وأنا كفيل لم يكن له الرجوع إن سمي القدر الذي يداينه به وإلا ففي المدونة له الرجوع واختلف قول مالك في هذا الأصل إذا اكترى مشاهرة فقيل لا يلزمه وعنه يلزمه شهرا وإن أعرت أرضا ولم تضرب أجلا هل تلزمه إلى مدة مثلها أو هي غير لازمة فعلى الأول تلزمه مداينة مثله وإن كانت مدة لزمت الأولى ويسقط فوق ما يداين به وإن عامله بأكثر تعلق وأخذ فوق ما يعامل به سقط عن الكفيل جميع ذلك فإن ثبتت المداينة فكما تقدم فإن لم يعلم إلا بالإقرار فعن مالك يلزم إذا رأى الشهود المبتاع إلا أن يكون اقراره بعد قيام الكفيل وقوله لا يداينه وهو احسن ما في المدونة من اشتراط الثبوت لأن البزاز عادته المداينة بغير بينة ويختلف أيضا إذا قال تداينه فقال قد كنت داينته وقد مضت مدة تداينه في مثلها لأن ذلك لا يعلم إلا من قوله إلا أن يقوم دليل كذبه الثانية في الكتاب إذا أخذت من الحميل حميلا لزمه ما لزم الأصيل لأن الحمالة حق لك على الحميل فلك أخذ الحمالة بها كسائر الحقوق ووافقنا ح وابن حنبل غير ابن القاسم وكذلك لو تحمل رجل بنفس رجل وتحمل آخر بنفس الحميل أو تحمل ثلاثة رجال بنفس رجل وكذلك كل واحد منهم بصاحبه ومن جاء به منهم برئ والباقيان لأنه كوكيلهما في إحضاره فإن لم يكن بعضهم حميل بعض برئ وحده قال ابن يونس إنما كان الأول حميلا لوجه الأصيل والثاني حميلا عن الحميل بالمال فمات الأصيل برئ حميل الوجه لتعذره وحميله يبرأ تبعا له وإن لم يمت الأصيل فغاب حميل الوجه والحميل عنه بالغرم معدوم أو موسر برئ لأن من تحمل عنه يبرأ بذلك وإن مات حميل الوجه لم تسقط الحمالة عند ابن القاسم بموته وسقطت عند عبد الملك وكأنه إنما التزم المجيء به إذا كان حيا وعلى قول ابن القاسم يلزم الوارث أن يأتي بالذي عليه الدين ولعله يريد إذا حل أجل الدين لا قبله لا فائدة فيه وكذلك حميله يقال له ما قيل لوارث الحميل وإن مات حميل الحميل الذي تحمل بالمال بقيت الحمالة ولم يذكر ابن القاسم الأخذ لأنه تحمل بحميل تحمل بالوجه وحميل الوجه لا يطالب قبل الأجل قال ورأى أن يلزمه الغرم على مذهب ابن القاسم في الحميل بالمال يموت قبل محل الأجل فقد قال ابن القاسم يلزمه الغرم ولو لم يتوجه على الغريم غرم ولأجل الأجل فكذلك حميل الحميل وعلى قول عبد الملك في موت الحميل بالمال يوقف المال لأنه يرجع ولم يتوجه الآن وكذلك يكون الحكم عنده في حميل الحميل قال اللخمي الحمالة بالحمالة إما بالمال أو بالوجه أو أحدهما بالمال والآخر بالوجه فالأول إن غاب الغريم أخذ الحميل الأول بالأداء عنه بعد محل الأجل فإن وجد غيما أخذ الثاني وإن غاب الحميل الأول كلف الثاني احضار الغريم أو الحميل فأيهما حضر موسرا برئ وإلا غرم الكفالة بالمال وإن غابوا كلهم ابرئ بالقضاء من مال الغريم لأنه الأصل فإن اعدم فالحميل الأول لأنه أصل الثاني فإن لم يوجد فالثاني وإن كانا حميلين بالوجه وغاب الأصل كلف الأول احضاره ويبرأ فإن عجز غرم المال فإن كان معسرا لم يغرم الثاني لأنه حميل وجه والذي تحمل به حاضر وإن غاب الغريم والحميل الأول لزم الثاني احضار احدهما ويبرأ فإن كان الذي حضر معسرا وإلا غرم المال وإن غابوا كلهم ووجد مال الآخر أخذ إلا أن يثبت فقر الغريم أو الحميل وإن كان الأول حميلا بمال والثاني بالوجه وغاب الأصيل غرم الأول ولا شيء على الثاني إن كان الأول فقيرا لأنه حميل وجه حاضر أو غاب الغريم والحميل فأحضر الآخر الغريم موسرا أو الحميل وإن كان معسرا وإلا غرم وإن غابوا كلهم ووجد للآخر مال أخذ إلا أن يثبت عسر الحميل الأول وإن كان الأول حميل وجه والثاني بالمال فغاب الأصيل كلف الأول إحضاره فإن عجز غرم وإن كان فقيرا غرم الآخر لأنه حميل مال وإن غاب الغريم والحميل الأول فاحضر الأخير أحدهما برئ إلا أنه لا يبرأ باحضار الحميل إلا موسرا ويبرأ بإحضار الأصيل مطلقا لضمانه عن الأول المال والأصيل لم يضمن إلا وجهه وقد حضر وإن كانت الحمالتان بالمال فمات الغريم أخذ من ماله فإن لم يخلف شيئا غرم الأول بعد الأجل فإن أعدم غرم الثاني أو مات الأول ولم يجد إلا إن لم يوجد الآن من تركته شيء حتى يحل الأجل على الصحيح من المذهب ويلتدا بمال الغريم فإن لم يوجد له شيء أخذ من الأخير وإن كانا حميلي وجه فمات الغريم سقطت الحمالتان لتعذر الوجه وأن مات الأول سقطت عن الثاني واتبعت ذمة الميت إلا أن يكون الغريم موسرا وإن مات الآخر لم تسقط الحمالة عنه على قول مالك وسقطت على عبد الملك فإن مات الأخير بقيت الحمالتان الثالثة في الكتاب إذا تكلفت له بما يلزمه من درك فيما اشتراه جاز وقاله الأئمة وإن خالف بعضهم في ضمان المجهول لأجل الحاجة في تسليم الثمن والمثمن ولزمك الثمن والمثمن ولزمك الثمن حين الدرك في غيبة البائع أو عدمه ولو شرط خلاص السلعة امتنعت الكفالة ولم تلزم لأنه لا يدخل تحل قدرة الكفيل قال غيره يلزمه وهو ادخال المشتري في غرم ماله فعليه الأقل من قيمة السلعة يوم تستحق أو الثمن الذي أدى إلا ان يكون الغريم مليا حاضرا فتبرأ ولو شرط المبتاع على البائع خلاص السلعة في الدرك وأخذ منه بذلك كفيلا بطل البيع والكفالة كمن باع ما ليس له وشرط خلاصه وفي التنبيهات قوله في المسألة التي خالف فيها الغير ثم ذكر اشتراط المشتري على البائع خلاصها وأخذ منه كفيلا لا يحل وقال في اشتراطه على البائع فاسد قبل الكلام الأول لم تكن الكفالة مشروطة في العقد فسقطت وصح العقد وفي الآخر مشروطة في العقد ففسد الجميع وإنما كانت بين الكفيل والمشتري دون البائع وقيل وقبل كذا بل يعرض أولا للزوم الكفالة واسقاطها وتكلم آخرا على جواز البيع وفساده وقيل يختلف في جوازه واسقاط الشرط أو يصح إن أسقط الشرط ويفسد بالتمسك به وقول الغير يرجع بالأقل من قيمتها يوم استحقت يدل على أنه إنما تعلم إذا استحقت قالوا ولو لم يستحق وفاتت أو الثمن رد البيع ولزم المشتري القيمة ولو وجد عديما لم يكن على الكفيل شيء لأنه إنما ضمن تخليصها من الإستحقاق وقد سلمت منه واختلف لو كان الضمان بالثمن لا بخلاص السلعة وفسد البيع بما قارنه من علل الفساد هل تسقط الكفالة بكل حال قاله ابن القاسم وأشهب وقال عبد الملك تثبت الكفالة بثبات البيع الفاسد بالفوات فيه وعلى الكفيل الأول من قيمة السلعة أو الثمن وعن ابن القاسم يلزم بعلم الكفيل وحضوره فساد العقد قال التونسي الأصل أن العقد إذا فسد بين المتبايعين وقد دخلا فيه مدخلا واحدا لم تلزم الكفالة عند ابن القاسم لأن الفساد من قبل المتبايعين فبطل الضمان لبطلان أصله والقول الثاني بني على أن الحميل على البائع فلولاه لم يرض بمبايعة المشتري فيكون حميلا بقيمة ما أخرج من يده إلا أن يكون أكثر من الثمن فيسقط الزائد لأنه إنما دخل على الثمن ويريد بالقيمة يوم الإستحقاق يوم القبض وكذلك لو باع منه دينارا بدرهم إلى أجل وأخذ حميلا الزمه الأقل على مذهب غير ابن القاسم مع أنه روي عن ابن القاسم وعلى ما في المدونة تبطل الحمالة أما لو رهنه لذلك رهنا لكان الرهن رهنا بالأقل كله وقيل يقضي نحو أن يعطي دينارا في عشرين درهما قيمة الدينار عشرة دراهم فيصير كأن نصف العشرين بطل فبطل لذلك نصف الرهن فيبقى نصفه رهنا في الدينار وعلى ما في المدونة كله رهن بالعشرة لأن ما بطل منه فقد نسبه نقضا كذا بعض الدين قال التونسي فإن أعطاه حميلا قبل الأجل على أن يؤخره بعد الأجل أو رهنا امتنع لأنه سلف ينفع فإن لم يحل الأجل سقط الرهن والحميل وإن دخل في الأجل الثاني سقط الحميل على ما في المدونة وثبت على قول غيره لأنه كالمخرج من يده شيئا لإمكان أن يكون قادرا عند الأجل على الأخذ منه فصار الحميل أوجب تأخيره وأوجب الإخراج من يده وأما الرهن فرهن إذا أدخل في الأجل الثاني ولو أعطاه حميلا أو رهنا إلى مثل الأجل لجاز إذا كان الدين عينا أو عرضا من القرض أما عرض من بيع فيمتنع لأن الغريم لا يقدر أن يدفعها قبل الأجل ولو كان له عليه عشرة إلى شهر فأخذ منه حميلا على أن يضع عنه درهمين منعه ابن القاسم لأنه ضامن بجعل والحميل وإن لم يأخذ الدرهمين فكأنه قال للذي له الدين هبها للذي عليه الدين كما لو قال لا أضمن حتى تهب لفلان دينارين وقال أشهب إذا حط عنه على أن يعطيه حميلا أو رهنا إلى أجل تجوز لأنه معروف لغير الضامن وقال أصبغ لو أعطاه دينارا على أن يأتيه بحميل إلى أجل جاز كما حطه من دينه والأشبه قول ابن القاسم لأنهم لم يختلفوا لو سأل الغريم التحمل عنه بجعل أنه ممتنع لأن رب المال حط من ماله لأمر يمكن أن يحتاج إليه وقد لا يحتاج فهو غرر وأما إذا حل الأجل فأعطاه حميلا على أن يضع عنه جاز إذ لا غرض في هذا إذا كان الغريم موسرا وأما معدماً فيمتنع على مذهب ابن القاسم لأنه لما امتنع أخذ منه أشبه ما لم يحل فيجري فيه الخلاف المتقدم فإن أعطاه حميلا بعد حلول الأجل ولم يضع عنه شيئا على أن يؤخره وهو موسر فيجوز فإن كان معسرا وأخره مدة تيسر فيها امتنع بمنزلة اعطائه حميلا قبل الأجل على أن يؤخره بعد الأجل وذلك إذا كان تيسرا إلى شهر وكان الدين لم يحل بعد وحلوله إلى شهر وإعطاؤه حميلا على أن يؤخره إلى شهرين صار كذا دفع ما لا يلزمه من الحميل لتأخيره إياه بعد يسره شهرا وإن كان إنما أعطاه حميلا قبل الأجل إلى الأجل جاز لعدم النفع به في ذلك لأن المعسر مثل ما لم يحل إلا أن يكون معه سلف ثان فلا يحل ذلك وإن كان الحميل إلى الأجل الذي تيسر إليه وذلك أنه كان معسرا فالحكم يوجب تأخيره بغير حميل فكأنه قال لي أنا أعطيك حميلا لا يلزمني بشرط أن تسلفني سلفا جر نفعا فيمنع ولو كان له عنده عشرة دنانير سلفا لم تحل فباعه سلعة بعشرة على أن يعطيه حميلا بالسلف منعه ابن القاسم لإسقاط بعض الثمن للحمالة وجوزه أشهب ولم يختلفوا إذا كانت العشرة الأولى ثمن سلعة لم تحل فأسلفه عشرة على أن يعطيه حميلا بالأولى أنه يمتنع لأنه سلف للنفع وكأنه جعل درهمين لمكان المضار فصارت ثمانية يأخذ فيها عشرة فإذا قال له بعد الأجل أسلفني مالا آخر وخذ رهنا بالجميع وأخرني بذلك أو خذ مني حميلا بهما جاز قبل تبين عدمه قال محمد أما في الرهن فيجوز وإن كان عديما إذا كان الرهن له لأنه ليس بعديم لملكه الرهن ما لم يكن عليه دين يحيط به فيمتنع لأنه إذا حاصص أخذ أقل فقد أسلفه السلف الثاني ليختص بالرهن دون الغرماء وأما في الحميل إذا كان معدما يمتنع كغير الحال فكأنه حميل قبل الأجل بشرط السلف وإن كان الذي عليه الدين هو السائل للحميل أن يتحمل عنه بجعل ففعل سقط الجعل لأنه عن السلف وأما الحمالة فإن لم يعلم المتحمل له ثبتت أو علم سقطت والفرق بين هذا وبين الحمالة إذا فسدت من عقد المتبايعين جعلها ابن القاسم غير لازمة لأنها اوجبت غررا في أصل البيع لهذا الغرر كذا أم لا وفي الموازية إذا باع على إن مات الحميل قبل الأجل فالتباعة في تركته وإن مات صاحبه قبل ذلك فلا حمالة منع ابن القاسم البيع واسقط الحمالة وجعل على المشتري قيمة السلعة إن فاتت وقال أصبغ الشرط ثابت وكذلك لو تحمل إلى قدوم فلان أو إلى أجل كذا على أنه إن قدم فلان قبل ذلك فلا حمالة عليه فيجوز ولا غرر فيه بين الحميل والبائع ولا في المبايعة قال التونسي والأشبه ما تقدم لأنه غرر في الثمن لأن العادة الحط في الثمن لمكان الحمالة فإن قبل بأن الحميل قد يموت عديما قيل كما يموت الغريم عديما فهو أمر لا يتحفظ منه وقد أجيز رهن الغرر كالآبق قيل ينبغي على هذا منعه في عقد البيع بل بعده ولم يجزه في المدونة في عقد البيع فيحمل على أنه بعده قيل الرهن قد يموت فيبقى البيع بلا رهن مع أنه حط من الثمن لأجله قيل هذا أمر حدث لم يدخل عليه وهو أخف من الذي دخل عليه رهن الغرر في العقد قال اللخمي والإستحسان قول الغير في الكتاب لأن الأقل هو الذي أتلفه الحميل بحمالته وهذا إذا كان المشتري والحميل يجهلان فساد ذلك فإن علما أو المشتري لم يلزمه شيء لأنه لم يغره وإن علم الحميل وحده لزمه لأنه غره وإذا فسد البيع في هذه الصورة وفسخ فوجد البائع فقيرا لم يطالب الحميل لأنه إنما التزم المطالبة إن استحقت ولم تستحق وإن كانت الكفالة بالثمن ففسخ البيع للفساد فعلى الكفيل الأقل من القيمة أو الثمن لأن الثمن هو الذي تحمل به وإن زاد لاحظنا الإتلاف ولو كان المبيع مما يرجع فيه بالمثل عند الفساد والحمالة بالثمن وهو غير كذا لجرت على الخلاف هل تسقط الحمالة أو تلزم على قول الغير لأن المثل لم يتحمل به فيسقط على قول مالك وعلى قول الغير عليه الأقل من المثل أو الثمن وإن كان الثمن مؤجلا لم يغرم بحل الأجل ومتى كانت الحمالة فاسدة لأجل أنها بجعل وهو منفعة للغريم كالحمالة لحال يؤخره أو بما لم يحل يأخذه إذا حل الأجل فيختلف فيها فإن كانت المنفعة للحميل رد الجعل قولا واحدا أو يختلف الجواب في ثبوت الحمالة وصحة البيع فتارة يسقط ويثبت البيع أو يثبتان أو يختلف في ذلك ثلاثة أقسام فإن كان الجعل من البائع سقطت الحمالة لأنه إنما التزم بعوض وقد فات والبيع صحيح لعدم دخول المشتري في ذلك أو من المشتري والبائع جاز البيع ولزمت الحمالة لأنه غره حتى اخرج سلعته ويختلف إذا علم البائع فعن ابن القاسم إذا علم صاحب الحق سقطت الحمالة ويخير في سلعته بين الإجارة بغير حميل وردها وقال محمد الحمالة لازمة إذا لم يكن لصاحب الحق في ذلك سبب ويختلف على هذا إذا باع سلعة من رجل على أن يزن عنه فلان الثمن بجعل جعله له المشتري يخرج على الخلاف المتقدم وإذا أعطاك حميلا بالمؤجل أجلا جاز أو لتعجله فإن كان عينا أو عرضا من قرض جاز لصحة تعجيله وإن كره القابض أو من بيع وقصد منفعتك جاز واسقاط الضمان عن نفسه امتنع لأنه ضمان بجعل وإن حل بإعطاك على أن يؤخره وهو موسر بجميع الحق جاز أو معسر وهو موسر عند الأجل أو دونه جاز فإن كان بيسر قبله منعه ابن القاسم وأجازه أشهب أو موسرا بالبعض وأعطاك حميلا بذلك القدر ليؤجره به جاز أو ما هو به معسر ويعطيك الآن ما هو به موسر جاز فإن كان يؤجره بالجميع امتنع لأنك لم ترتبه بما هو به معسر إلا لمكان تأخيره بما هو به موسر فهو سلف جر نفعا وقبل الأجل ليؤخره بعد الأجل يمنع الحمالة لأنك لم توثقه قبله إلا لسلفه وهو التأخير بعد الأجل وتسقط الحمالة واختلف إذا دخل في الأجل هل يلزم أم لا قال ولا أرى أن يلزم إذا لم تتغير ذمة الغريم عن الحال التي كانت عليه عند محل الأجل فإن تغيرت بنقص فعلى الحميل ما دخل على الطالب من النقص لما كان التأخير وإن شرط أنه لا يكون حميلا إن وقع فلس أو غيبة في الأجل الأول وإنما يكون حميلا في الأجل الثاني جرى على ما تقدم إذا تحمل بعد الأجل ليؤخره هل هو موسر أو معسر بالكل أو البعض والرهن يجري في الصحة وعدمها على ما تقدم في الحميل إذا كان لغير الغريم كالمستعير ليرهن أو ملكا له أعطاه بعد الأجل ليؤخره به جاز لأنه موسر به الرابعة في الكتاب يمتنع بمبيع معين كان حاضرا أو غائبا على صفة قريب الغيبة أو بعيدها كما يمتنع ضمان البائع لمثله إن هلك وصرح الأئمة بأن ضمان المعينات لا تصح كالودائع والعواري ومال القراض ومال الشركة والعين المستأجرة قال ح بخلاف المغصوب والمبيع بيعا فاسدا والمقبوض على السوم والدابة المستأجرة بغير عينها لأن هذه المستثنيات مضمونة على الأصيل فضمنها الكفيل ونحن نقول القبض للسوم لا يوجب الضمان وساعد على الباقي في أنها مضمونة على الأصيل وقال الشافعية لا يصح كل ما هو أمانة أن يضمن بخلاف المغصوب والمبيع قبل القبض والكل متفقون على أن الكفيل لا يصح ضمانه حيث لا يضمن الأصيل لأنه فرعه الخامسة في الكتاب يمتنع بكتابة المكاتب وقاله الأئمة لعدم استقرار الكتابة بخلاف مال عجل عتق المكاتب عليه أو قلت له عجل عتقه وأتى بباقي كتابته كفيل لحصول الاستقرار ولك الرجوع بذلك على المكاتب لأنك أديت عنه ما قد استوفى عوضه وهو العتق فهو مستقر كالثمن قال اللخمي لو كانت الكتابة نجما واحدا وقال الحميل لك علي إن جئتني لانقضاء الأجل وعجزت أديت عنه جاز اتفاقا السادسة في الكتاب يجوز بدين مؤجل قبل الأجل لأنه مستقر وقاله الأئمة وكذلك الرهن على أن يوقيك حقك إلى أجل أو دونه ويجوز تأخيره له بعد الأجل بدين أو حميل لأنك ملكت قبض دينك الآن فتأخيرك ابتداء سلف على رهن أو حميل وإن لم يحل الآجل وأخرته إلى أبعد منه بحميل أو رهن امتنع لأنه سلف نفع وقال غيره لا يلزم الحميل شيء ويبطل الرهن وإن قبض في فلس الغريم أو موته وفي النكت الحميل والرهن على أن يوفي دون الأجل إنما يصح إذا كان دون الحق عينا أو عرضا من قرض ويمتنع في العرض من البيع لأنه حط عني الضمان وأزيدك قال ابن يونس قال مالك تمتنع الحمالة بجعل فإن ترك وعلم صاحب الحق سقطت الحمالة ورد الجعل وإن لم يعلم لزمت الحمالة الحميل ويرد الجعل على كل قاله ابن القاسم وكل حالة وقعت لمحرم بين البائع والمشتري في أول أمرهما أو بعد سقطت عن الحميل علم صاحب الحق أو الذي عليه الحق بسبب التحريم أو حامله ولم يعلم بذلك صاحب الحق فالحمالة لازمة للحميل قاله أصبغ وقوله في الكتاب قال غيره لا يلزم الحميل شيء ولا يكون الرهن به رهنا وإن قبض في فلس الغريم أو موته أراه إنما قال ذلك لأن الرهن لم يكن في أصل الدين ولو كان لكان المرتهن أحق به من الغرماء وإن كان فاسدا قال أشهب ومن لك عليه عشرة قرضا وبعته سلعة على أن يعطيك بالسلف رهنا جاز ولو كانت العشرة الأولى من بيع وأسلفته عشرة على أن يرهنك بالعشرة الأولى امتنع لأنه سلف للنفع والأول تبع للنفع ومنعه ابن القاسم في الوجهين لأن في الأول رهن تحمل وهو حرام لبيعه السلعة بل قال كذا من قيمتها فالمتروك جعل وجوز أشهب الرهن بالجعل لأن الجعل فيه إنما يحصل إلى غريمه فهو كالوضيعة له من حقه بعد أن حل على أن يرهنه والجعل في الحمالة للحميل فهو بغير غريمه فيغرم ولو كان الغريم له الجعل جاز ولو كان الرهن لغير غريمه بجعل من الغريم لم يجز وينقض الرهن إن علم رب الحق وإلا ثبت الرهن وسقط الجعل قال أشهب إن حط عنه على أن يعطيه رهنا أو حميلا إلى أجل جاز قال أصبغ ولو أعطيته دينارا على ذلك جاز كما لو حططته من دينه عنه ومنعه ابن القاسم ولم يختلفوا أن الذي عليه الدين لو سأل أن يحمل عنه بجعل امتنع فكذلك إذا حط عن الذي عليه الدين فقول ابن القاسم أشبه لما في ذلك من الغرر وأما إذا حل الأجل وأعطى حميلا على أن يضع جاز لأنه لا غرض له في هذا إذا كان الغريم موسرا وأما في المعدم فينبغي أن يمنع على مذهب ابن القاسم وفرق محمد بين كراء المبتاع ليرهن فيمتنع لأن امد الرهن يزيد بالمطل في الدين وبين كرائه كلبس كذا فيجوز للإنضباط ولرددت الكراء لزيادة المطل صرف كأنك وحدك رب الدين بزيادة وعن أشهب في الرهن في البيع الفاسد وفاتت السلعة أن الرهن رهن بالأول وإن كان حميلا بطلت الحمالة وابن القاسم يبطلها لبطلان الأصل قال ابن القاسم إن تحمل في البيع على أنه إن مات قبل الأجل فلا يؤخذ من تركته أو مات البائع قبل الأجل فلا حمالة البيع حرام للغرر في الثمن والحمالة ساقطة لبطلان أصلها وأجاز ذلك أصبغ وقال أجاب ابن القاسم على غير تأمل لأنه ليس الشرط بين البائع والمبتاع بل بينه وبين الحميل قال ابن حبيب يجوز بيعك لثلاثة بعضهم حميل بعض إذا لم يكونوا شركاء في غيره لأنه ضمان بجعل قال اللخمي إذا شرط الحميل أنه لا يؤدي إلا أن يموت هو أو يموت المكفول جاز ويلزم الشرط أو يقول إن لم يحل الأجل ولم يتوجه طلب حتى مت فلا شيء علي لأني أكره أن يطلب ورثتي أو حتى يموت المكفول فلا أؤدي عنه فله شرطه وإن كانت في فرض أو بعد عقد البيع فالحمالة جائزة فإن وقعت في عقد البيع فقال ابن القاسم إذا شرط إن مات البائع أو الحميل سقطت الحمالة عن الحميل فسد البيع وسقطت الحمالة الآن وجوز اصبغ البيع واسقط الشرط قال محمد أي قول ابن القاسم إذا وقع البيع بذلك أما إذا لم يكن للمشتري مدخل جاز البيع قال اللخمي وأرى إن كان المشتري فقيرا أو يخشى عجزه أن يفسد البيع وإذا كان موسرا ووقع ذلك على وجه الإحتياط لجاز وإن علل الحميل الأداء بموته وكانت الحمالة في أصل عقد البيع أو القرض كانت من رأس المال أو بعد العقد فمن الثلث لأنها تبرع والكفالة إلى العطاء كذلك تجوز كانت عن فرض أو بعد عقد البيع ويختلف إذا كانت في أصل العقد والثمن إلى أجل معلوم فإن كان أجل البيع لذلك أيضا فسد إذا لم يكن المشتري من أهل الديون للجهالة واختلف إذا كان من أهل الديون وممن له حط كره مالك ثم قال فيه رفق بالناس لحاجة الجند لذلك وقد قال لأصحابه في سبي هوازن ومن أحب أن يكون على حقه حتى نعطيه من أول ما يفيء الله علينا السابعة في الكتاب لا كفالة في الحدود والأدب والتعزير ولا تلزم ولا في دم ولا ممن أجرته لخدمة شهر أو ليخيط ثوبك بنفسه بخلاف الحمولة المضمونة ويمتنع في دابة بعينها إلا أن يتكفل بنفقة الكراء عند موتها فيجوز وكذلك أجير الخياطة والخدمة فإن هرب الكري في المضمون فأكرى لك الكفيل نصف الأجرة رجع الكفيل عن الكري بذلك إلا بالكراء الأول ووافق الأئمة في امتناعها في الحدود وقال أبو يوسف يجوز فيها بالوجه لأن الحضور مستحق لسماع البينة أما بالحدود نفسها فلا قال اللخمي متى كانت الإجارة على عمل رجل معين أو حمل مائة بعينها جارت الحمالة بالأجرة إن مات المغير أو استحق ويمتنع بالعمل والحمل أو مضمونه جازت بالعمل لأنه مضمون على الأصل ويمتنع بالأجرة أن يرد إلى دافعه وإن كانت ليستأجر به جاز فإن فضل شيء رد على الحميل فإن عجز لم يكن عليه شيء وإذا غرم الحميل وأراد الرجوع بالإجارة أو غيرها فإن اشترى ذلك لغريمه رجع بالثمن كان المتحمل به عرضا أو مكيلا وإن غرمه من ذمته وهو مكيل أو موزون رجع بمثله فإن كان قيميا فعن ابن القاسم يرجع بمثله كالأول وعنه بقيمته وقد تقدم أن من شرط المضمون أن يمكن استيفاؤه من الضامن فلذلك تتعذر في الحدود والمعينات الثامنة في الكتاب إن لم يؤفك حقك فهو علي ولم يضرب لذلك أجلا يتلوم له الإمام بقدر ما يرى ثم يلزمه المال إلا أن يكون الغريم حاضرا مليا وإن لم يؤفك حتى يموت فهو علي لا شيء عليه حتى يموت الغريم ويجوز إلى خروج العطاء وإن كان مجهولا إن كانت في قرض أو في تأخير ثمن مبيع ويمتنع في اصل البيع لأن البيع إلى أجل مجهول حرام التاسعة قال صاحب البيان إذا أعطاك رجل دينارين في دينار ويتكفل بهما آخر لك قال ابن القاسم إن علم الكفيل بذلك فعليه الدينار الذي أعطيته وإن لم يعلم بل قلت له وهو لا يعلم تحمل بهما إلى شهر ثم علم فلا شيء عليه لأنه يقول لو علمت لم أدخل في الحرام وكذلك دينار في دراهم إلى شهر إن لم يعلم فلا شيء عليه وإن علم قبل خروج الدراهم اتبع بها الدينار وأتبع أنت صاحبك بالدراهم فإن كانت الدراهم أكثر من ثمن الدينار أشترى دينارا بما بلغ ودفع إليه واتبع هو صاحبه بثمن الدينار فقط وأمسك هو فضلة الدراهم أو أقل من ثمن الدينار اتبع له ما بلغت من أجل الدينار واتبع هو صاحبة بما بقي له من الدينار ويتبعة الحميل بالدراهم ولو كان لك دينار عند رجل فحولته في زيت إلى شهر وتحمل لك رجل بالزيت هو كذلك إن لم يعلم فلا شيء عليه أو علم بإخراج الزيت فيبيع له بدينار منه فقضى ديناره واتبع هو صاحبه بالزيت وفي المدونة عنه وروايته عن مالك إن كان حمالة أصلها حرام هي ساقطة وعنه الحمالة لازمة على كل حال علم الحميل أم لا فهي ثلاثة أقوال لأن الكفيل عن محى كذا دفع المال وهذا الخلاف إنما هو إذا كانت الكفالة في أصل البيع الفاسد أما بعد عقدة فساقطة اتفاقا العاشرة قال إذا قلت لعبدك إن جئتني بمائة دينار فأنت حر فتكفل بها لك رجل وعجلت له العتق قال ابن القاسم لزمت الحمالة كمن قال لك اعتق عبدك ولك مائة إلى شهر ويرجع الحميل على العبد الحادية عشرة في الكتاب يجوز ضمان البدن إلا في الحدود وقاله ح وابن حنبل وللشافعية قولان وحيث جوزوه اشترطوا إذن المكفول وتجويزه هذا الصحيح عندهم وعليه يجوز في الحدود التي هي حق لآدمي كالقصاص والقذف دون الحدود التي هي حق الله تعالى كحد الخمر والزنا وأصل المسألة أنه التزام ما هو مضمون وعلى الأصل عندنا وعندهم التزام ما هو غير مضمون على الأصيل لنا قوله تعالى ( فخذ أحدنا مكانه ) وقوله تعالى ( بسم الله الرحمن الرحيم ) ( صلى الله على سيدنا محمد وآله وصحبه وسلم تسليما )
الباب الثاني في حمالة الحمالة
لما كانت الحمالة من باب المعروف أمكن الاجتماع عليها سؤال كيف يكون الحق للواحد في محلين والواحد لا يتعدد محله أم يقال انقسم أو تعدد وهو خلاف الإجماع لم يقل أحد إن نصف الحق على هذا ونصفه على الآخر ولا أن بسبب الحمالة صار الألف ألفين وجوابه إن ثبوت الحق في الذمة تقدير شرعي كما تقدم فيقدر الشرع النقدين في الأثمان والأعيان في السلم والأتلاف وغيرهما في الذمة وليست ثم حقيقة واحد من ذلك فإن الإبل ليست في الذمة وإلا لاحتاجت للعلف والسقي فهي حينئذ تقديرات شرعية لأمور معدومة يقدرها الشرع موجودة ثم ذلك المقدر للشرع أن يقدر له مع إيجاده بنسب متعددة لذمة أو ذمتين أو أكثر من ذلك كالدية تقدر على جميع العاقلة فالواقع لعدد سبب في الحمالة لا تعدد حق ولا القسامة وبه قال الأئمة وفي هذا الباب ثمان مسائل الأولى قال في الكتاب إذا تكفل كفيلان بمال وكل واحد ضامن عن صاحبه فغاب أحدهما والغريم وغرم الحاضر الجميع ثم قدم الغائب والغريم مليين اتبع الغريم بالجميع لأنه الأصل وله اتباعه بالنصف واتباع الحميل بما أدى عنه لأنه كدين له قبله لا كغريم حضر مع كفيل وإذا كفل ثلاثة بمال لم يأخذ ممن بقي من الغرماء إلا ثلث الحق إلا أن يشترط في أصل الكفالة أن بعضهم حميل عن بعض فحينئذ إذا غاب أحدهم أو اعدم أخذ من وجده بالجميع وإن لقيهم أولياء لم يأخذ من كل واحد إلا الثلث لأنه لا يتبع الكفيل في حضور الكفيل وملائه ولو شرط أيهم شاء أخذ ولم يقل بعضهم كفيل بعض أخذ أيهم شاء بالجميع وإن حضروا أملياء ثم لا رجوع للغريم على أصحابه لأنه لم يود بالحمالة عنهم بل على الغريم وإن قال بعضهم كفيل ببعض وقال بعد ذلك أيهم شئت أخذت بحقي أم لا رجوع للغارم للجميع على صاحبيه إذا لقيهما بالثلثين وإن بقي أحدهما فبالنصف ومن أمر الناس الجائز كتب الرجل الحي عن الميت والملي عن المعدم وهو كفالة أحدهما على الآخر قال ابن يونس قال عبد الملك إذا باع منها وشرط اتباع أيهما شاء بجميع الحق أو شرط ذلك في الدين فتحمل رجلان بصاحبه فلا يتبع أحدهما بأكثر من نصيبه إلا في عدم صاحبه أو إعدامه وقاله أشهب وغيره لأن الحمالة غرر لا يدري هل يغرم أو لا وينضاف إليهما ها هنا غرران هل يطلب هو أو غيره وهل بالكل أو البعض وألزم ابن القاسم الشرط لقولهالمؤمنون عند شروطهم وقد اختلف قول مالك في الحميل المبهم هل يغرم الجميع فكيف مع الشرط الثانية في الكتاب لك ستمائة درهم على ستة بعضهم حميل عن البعض بالجميع أو كل واحد حميل بجميع المال قال عن أصحابه أم لا أو كل واحد حميل بجميع المال عن واحد أو اثنين أو ثلاثة أو أكثر أو عن جميعهم بجميع المال اشترط أن لا براءة له إلا بأدائهما أم لا فإن قلت مع ذلك أيهم شئت أخذت فلك أخذ أحدهم بالجميع حضر الباقون أم لا وإن لم تقل ذلك ولقيتهم مياسر أخذت كل واحد بمائة ولم تأخذ بعضهم ببعض لعدم اشتراط ذلك فإن لقيت أحدهم أخذت بالجميع فإن لقي الغارم أحدهم أخذ بمائة أداها عنه وبنصف الأربعمائة التي أداها عن الباقين لأنه حميل معه بهم فإن لقي أحدهما أخذ الأربعة الباقية أخذه بخمسين عن نفسه وبخمسة وسبعين بالحمالة فإن لقي الرابع المأخوذ منه المال الآخر من الأولين الذي لم يرجع على الرابع قال له بقي لي مما أديت بالحمالة مائتان عن أربعة أنت أحدهم فعليك خمسون في خاصتك فيأخذها منه ثم يقول بقي لي خمسون ومائة أديتها عن أصحابك وأنت معي بهم حميل فيقول له هذا الرابع قد ادعيت عنهم لنا بالحمالة خمسة وسبعين أيضا لغيرك ساويتك في مثلها بقيت لك خمسة وسبعون لك علي نصفها فيدفع له سبعة وثلاثين ونصفا وهكذا تراجعهم إذا لقي بعضهم بعضا حتى يؤدي كل واحد مائة لأنها كانت عليه في أصل الديون فإن تحملوا على أن كل اثنين حميلان لجميع المال أو أصحابهم أو عن واحد أو كل واحد حميل بنصف المال فذلك كله سواء وإن لقيت اثنين أخذت من كل واحد ثلاثمائة أو واحدا أخذته بثلاثمائة وخمسين مائة منها عليه من أصل الدين ومائتان وخمسون لأنه بنصف ما بقي تكفل فإن لقي هذا الغارم أحد الباقيين أخذه بخمسين عن نفسه ونصف المائتين المؤداه بالحمالة فإن لقي هذا الغارم الثاني أخذ ممن لم يغرم قال له أديت مائة بالحمالة عن أربعة أنت أحدهم إعطني خمسة وعشرين عن نفسك ونصف ما بقي بالحمالة فهكذا تراجعهم حتى استووا فإن تحمل بعضهم عن بعض على أن كل ثلاثة حملا بجميع المال أو كل ثلاثة عن ثلاثة أو عن اثنين أو عن واحد بالجميع أو كل واحد بثلث المال فذلك سواء إن لقيت ثلاثة أخذتهم بالجميع أو واحد فيما به عنه وبثلث ما بقي وهو مائة وستة وستون وثلثان أو ثلاثة فأخذت منهم جميع المال ثم لقي أحدهم أحد الذين لم يغرموا قال له أديت مائة بالحمالة عن ثلاثة أنت أحدهم أعطني ثلثها عنك ونصف باقيها بالحمالة عن الباقين فإن لقي الآخذ لذلك أخذ الثلاثة الغارمين معه أو لا رجوع عليه بنصف ما فضله به حتى يكونوا في الغرم سواء وإن اقتسم ذلك ثم لقي الباقي الذي غرم معهما وإلا دخل عليهما فيما بأيديهم من قبل الثالث المرجوع عليه حتى يصير ما أخذ من الثالث بينهم أثلاثا ثم إن لقي أحدهم أحدا ممن لم يغرم فأخذ منه ما يجب له شاركه فيه من لقي من الإثنين الغارمين معه أو حتى يكون ما دخل كل واحد منهم بالسوية لأنهم حملاء عن أصحابهم فهلكت اتراجعهم كذا قال صاحب التنبيهات الخلاف في هذه في موضعين لأنه لا تخلو كفالة بعضهم ببعض إما أن يكون الحق عليهم وهي مسألة الستة أو على غيرهم وهي مسألة الثلاثة في المدونة ومسألتة الأربعة في العتبية فإن ضمن بعضهم بعضا وهو عليهم على ما وقع في قول الغير في الكتاب فأدى أحدهم المال وهو ستمائة عن كل واحد مائة في الأصل ثم لقي الثاني فلا خلاف انه يطالبه بما يقع عليه هو من المال وهو مائة ولا يأخذ منه المائة التي ضمنها عنه في خاصته ويقتسمان ما بقي عنه حتى يستويا فيه وإن كان الحق على غيرهم وهم كفلاء فقط بعضهم ببعض فها هنا اختلف إذا أخذ الحق من بعضهم ثم لقي الآخر يقاسمه بالسواء في الغرم حتى يعتده إذا لحق على غيرهم وإنما يقاسمه بعد إسقاط ما يخصه من الحق كالمسألة الأولى بالتسوية قال التونسي وابن لبابة وغيرهما لأنهما سواء في الحمالة وفي الموازية وعند جماعة من الأندلسين عدم التسوية وحملوا ما ينوب كل واحد من المال وهو مائة بالحمالة كما لو ثبتت عليه إحالة كالستة حملاء وكذلك اختلفوا في آخر المسألة إذا لقي الثاني من الستة الثالث ففي الكتاب ما تقدم وعليه الفقهاء كلهم فيرجع عليه بخمسين أداها عنه وبخمسة وسبعين نصف ما أدى بالحمالة وقال أبو القاسم الطبري هذا غلط في الحساب بل إذا لقي الثالث أحد الأولين وطالبه بالاعتدال معه يقول له الثلاث من الثلاثة كأنما اجتمعنا معا باجتماع بعضنا ببعض ولو اجتمعنا معا لكان المال علينا أثلاثا مائتان على كل واحد فعلى مائتان غرمتها أنت وصاحبك عني فخذ واحدة أنت وهي التي تقع لك وسأدفع إلى صاحبك المائة التي دفع عني إذا لقيته فنستوي في الغرم كما لو اجتمعنا جميعا دفعة واحدة وهكذا إذا لقي الثالث الرابع قال ابن يونس قوله إن بقي الرابع المأخوذ منه الثالث من الباقين يريد أن الغارم لمائة وخمسة وعشرين وهو ثالث الأولين ورابع الباقين لقي أحد الثلاثة الذين لم يغرموا فيقول له أديت خمسة وعشرين بالحمالة عن ثلاثة أنت أحدهم فعليك خمسة وعشرون والخمسون الباقية أنت معي بها حميل فعليك نصفها فيأخذ منه خمسين ثم قال إن لقي الرابع المأخوذ منه الآخر من الأولين الذي لم يرجع على الرابع يريد أن الغارم للستة مائة الراجع منها بثلاثمائة لم يلق أحدا بعد ذلك حتى لقي رابعا من الباقيين وهو ثالث من الغارمين لقيه قبل أن يرجع هو أيضا على أحد بشيء وبقيت وجوه لم يذكرها في المدونة وهي إذا تحمل كل واحد بنصف جميع المال أو كل اثنين حميلين بالجميع فلقي أحدهم فأخذه بثلاثمائة أو خمسين ثم لقي ثانيا فعليه في خاصة مائة قد أدى عنه صاحبه منها خمسين فيقول له بقي لي عليك خمسون فأدفعها إلى فكان لي على الأربعة الباقين أربعمائة دفع لي منها صاحبك مائتين لأنه حميل بالنصف مما عليهم وأنت حميل بنصف ما عليه وذلك مائتان فيأخذ منه مائتين وخمسين وذلك ما يلزمه إذا لقيته وحده فادفع أنت ما بقي وهو مائتان وخمسون لأنكما جميعا حميلان بجميع المال فإن لقي الأول يقول له عليك بالحمالة خمسون وأديت عن أصحابك بالحمالة مائتين أعطني نصفه فيقول له هذا وقد أديت أنا أيضا عنهم بالحمالة فقد استوينا فإن قال على أن كل واحد حميل ثلث جميع المال أو على أن كل ثلاثة حملاء جميع المال فلقي أحدهم فأخذ منه مائتين وستة وستين وثلثين ثم إن لقي صاحب الدين ثانيا يقول له عليك في خاصتك مائة أدى صاحبك عنك منها ثلاثة وثلاثين فتأخذها منه ثم يقول له والأربعة الباقون أنت حميل عليهم وهو مائة وثلاثة وثلاثون وثلث فيأخذها فالمأخوذ من الثاني مائتين فإن لقي الثالث بعد ذلك يقول له قد أدى عنك الأول والثاني مما عليك ستة وستين وثلثين وبقي عليك ثلاثة وثلثون وثلث فيأخذها منه ثم يقول له بقي لي ثلاثة أنت حميل بجميع ما عليهم وهي مائة فيأخذها منه وهو جميع ما بقي له لأنه لو لقيهم كلهم لأخذ منهم جميع المال وقد أدى أصحابه ما يلزم فيؤدي ما بقي وإذا قال كل واحد حميل بجميع المال فلقي أحدهم أخذ منه الست مائة فلقي الغار أحدهم و فأخذ منه ثلاثمائة فإن لقي ثالثا يقول له أدينا بالحمالة أربعمائة عن أربعة أنت أحدهم أعطني ربعها وثلث ما بقي بالحمالة لأنك معني بهم حميل فيأخذان ستة وأربعين يقتسمانها نصفين فيصير كل واحد أدى بالحمالة عشرين ثم إن لقوا رابعا قالوا له أدينا بالحمالة ستين عن ثلاثة أنت أحدهم أعطني ثلثها وربع ما بقي بالحمالة اشتركنا فيها وتأخذون منه ثلاثين فيقسمهما الثلاث عشرة عشرة ويستوفي الغرم فإن لقوا الأخر قالوا أدينا بالحمالة أربعين أنت أحدهم أعطني نصفها وخمس باقيها بالحمالة فيأخذون منه أربعة وعشرين يقتسمهما الأربعة ستة ستة فيصير كل واحد غرم بالحمالة أربعة أربعة فإن لقوا السادس غرموه عشرين يقتسمونها أربعة أربعة ويصير كل واحد من الخمسة غرم للأول عشرين وهو ما أدى عنهم ولو أن رب الذين لم يأخذ من الأول إلا مائة لم يرجع هذا على أحد من أصحابه ولو أخذ منه مائة ودرهما رجع عليهم بالدرهم خاصة على نحو ما وصفنا وإنما يرجع هذا إذا اشترط صاحب الحق حمالة بعضهم لبعض وأيهم شاء أخذ بحقه فله أخذهم بجميع الحق وإن كان الباقون أملياء وليس للغارم الرجوع على كل أحد من أصحابه إذا كانوا حضورا أملياء لا بسدس جميع الحق وهو ما عليه من أصل الدين بخلاف لا بخلاف الدين المشترط أيهم المشروط أيهما شاء أخذ بالجميع وسوى حمل بعضهم عن بعض أو هم شركاء في السلعة أو حمالة عن غيرهم لأن الغارم للجميع لم يؤخذ بالحمالة بل بالغريم قال صاحب المقدمات إذا تحمل حملاء لزم كل واحد ما ينوبه إلا أن يشترط حمالة كل واحد عن صاحبه أو أصحابه قال بجميع المال أو لم يقل فيأخذ الملي بالمعدم ويأخذ أيهم شاء على أحد قولي مالك وعلى أخذ كليهما إذا اشترط أخذ أيهم شاء قال أبو إسحاق التونسي يرجع على من وجد من أصحابه حتى يساويه في ذلك وقيل ليس له وهو الصواب لأنه إنما أدى عن نفسه وضابط مسألة الستة كفلاء أن يرجع من غرم من المال شيئا بسبب الحمالة على أصحابه بما غرم عنهم على السواء إن لقيهم مجتمعين فإن لقيهم مفترقين أو واحد بعد واحد رجع على من بقي بما ينوبه كما أدى عنه بالحمالة وينصف ما ينوب ما أدى عن أصاحبه فإن لقي اثنين معا رجع على كل واحد منهما بما ينوبه بما أدى عنه بالحمالة وبثلثي ما ينوب ما أدى عن الباقين إن لقي ثلاثة رجع على كل واحد بما ينوبه وثلاثة أرباع ما ينوب ما أدى بالحمالة عمن غاب فإن لقي اثنان منهم واحداً رجعوا عليه بما أدوا عنه في خاصته وربع ما أدى عن أصحابه بالحمالة فاقتسموا ذلك بينهم بالسواء وإن لقي واحد منهم من أصحابه من قد غرم بالحمالة حاسبه بذلك ورجع عليه بنصف الباقي وإن كان الذي لقي غرم بسبب الحمالة شيئا أو غرم هو حسابه بالباقي على ما تقدم وإن لقي واحد منهم أحد أصحابه فرجع عليه ثم لقيه ثانية بعد أن رجع هو على غيره فسواه بما رجع به ثم إن لقي المرجوع عليه الغير الذي كان رجع عليه ثانية بما انتقصه الأول إذا لقيه ثانية ثم إن لقيه الأول ثالثة رجع عليه فلا يزال التراجع يتردد بينهم حتى يستووا وملاقيهم ولا يزال يرجع بعضهم أبدا كلما التقى منهم أحد مع صاحبه وقد ادى أكثر منه حتى رجع إلى كل واحد ما غرم بسبب الحمالة فيكون قد أدى ما عليه من أصل الحق بلا زيادة ولا نقصان ولا ينحصر وحده التراجع بينهم إلى عدد ولا بمقتضى التراجع بينهم إلا بخمسة عشر لقيه على أي نسبة التقوا عليها ما لم تلزمهم الجماعة للجماعة أو الجماعة للواحد وقاله في الكتاب إذا لقي المأخوذ منه الثالث من الباقين فيه إجمال ومراده به أن الثالث من الغائبين المأخوذ منه مائة وخمسة وعشرون لقي أحد الثلاثين الباقين وسماه أربعا لأنه رابع الباقين ثم قال إن لقي الرابع الآخر من الأولين يريد أن الأول الذي غرم الستمائة ورجع منها على الثاني بثلاثمائة لقي الثالث الذي رجع عليه الثاني بمائة وخمسة وعشرين ولم يرجع هو بعد عليه شيء ويريد أنه لقيه قبل أن يرجع هو على الرابع بالخمسين وسماه رابعا لأن الباقين ثلاثة فهو رابعهم وهو الثالث من الغارمين ولو كان إنما لقي الأول الثالث بعد رجوعه على الرابع بالخمسين رجع عليه بمائة واثني عشر ونصف لأنه يقول له غرمت أنا ثلاثمائة لأني رجعت أن الستمائة التي غرمتها بثلاثمائة منها مائة من اصل الدين لا أرجع بها على أحد والمائتين والحمالة منها خمسون عنك والباقي عن أصحابك ادفع لي ما غرمت عنك ونصف ما غرمت بالحمالة زائدا على ما غرمت أنت وذلك وستون ونصف لأني غرمت لنا مائة وخمسين بالحمالة وغرمت أنت منها خمسة وعشرين لأن الخمسة والسبعين التي غرمت بالحمالة للثاني قد رجعت منها على الرابع بالخمسين فأسقط الخمسة والعشرين التي غرمت أنت من المائة والخمسين التي غرمت أنا أدفع لي نصف الباقي اثنين وستين ونصف فنعتدل فيما غرمنا بالحمالة وأصل الدين فإن لقيا جميعا الثاني الذي أخذ منه الأول ثلاثمائة ورجع هو على الثالث بمائة وخمسة وعشرين رجعا عليه بأربعة وستين أربعة وسدس فيعتدلون ثلاثتهم في غرم الحمالة لأن الأول والثالث غرما بها على هذا مائة وخمسة وسبعين سبعة وثمانين وغرم الثاني بها خمسة وسبعين فإذا رجعا عليه بأربعة وسدس اعتدلوا فيها ويكون كل واحد قد أدى بها ثلاثة وثمانين وثلثاه كذا فإن لقي الرابع المأخوذ منه خمسون أخذ الاثنين الباقيين رجع عليه على هذا الترتيب بثمانية عشر وثلاثة أرباع لأنه يقول غرمت لنا خمسين خمسة وعشرين على لا أرجع بها والباقي بالحمالة عنكما الباقي اثني عشر ونصف عن كل واحد منكما أربع على اثني كذا عشر ونصف التي أديت عنك وستة وربع نصف الإثني عشر ونصف التي أديتها عن الغائب لأنك حميل معي به فإن لقي بها هذا الخامس المأخوذ منه ثمانية عشر وثلاثة أرباع الباقي من الستة رجع عليه بستة وربع التي أدى عنه وهذه الوجوه الثلاثة ليست في الكتاب ويخرج على هذه الوجوه ما في معناها فإن لقي الأول والثاني والثالث معا بعد استوائهم في الغرم على ما تقدم الرابع للغارم خمسين ورجع منها على الخامس ثمانية عشر وثلاثة أرباع رجعوا عليه بمائة وأربعة عشر ونصف ثمن لأنهم أدوا خمسمائة وخمسين كل واحد مائة وثلاثين وثلاثة وثلثا وأدى هو أحدا وثلاثين وربعا والواجب عليه ربع الجميع لأنه رابعهم وذلك مائة وخمسة وأربعون كذا وثمانين ونصف ثمن كما أدى هو ولو لقوه مفترقين واحدا بعد واحد رجع كل واحد عليه بما أدى عنه بالحمالة في خاصته وبنصف ما أدى عن صاحبه الغائبين بها بعد أن يسقط من ذلك ما أدى هو أيضا بالحمالة فإذا التقوا ثلاثتهم رجع بعضهم على بعض حتى يعتدلوا فإن لقي الأول والثاني والثالث والرابع معا بعد استوائهم في الغرم فصار على كل واحد منهم مائة وخمسون وأربعون لكما ثمنان ونصف ثمن الخامس الذي رجع عليه الرابع بثمانية عشر وثلاثة أرباع فرجع منها على السادس ستة وربع رجعوا عليه بمائة وستة وخمسين وربع خمس ويقتسمون ذلك بينهم أربعتهم فيجب لكل واحد ستة وعشرون وخمسان وثلاثة أرباع الخمس وربع ربع الخمس فيسقط ذلك من المائة والخمسة والأربعين والثمنين ونصف الثمن الذي أدى فيكون الباقي الذي أدى كل واحد منهم مائة وثمانية عشر وثلاثة أخماس وثلاثة أرباع الخمس كما أدى هو لأنه أدى إليهم مائة وستة وخمسا وربع خمس وكان قد أدى اثني عشر ونصفا للرابع فالجميع مائة وثمانية عشر وثلاثة أخماس وثلاثة أرباع الخمس كما أدى كل واحد منهم ولو لقوه مفترقين لرجع كل أحد عليه بما أدى عنه بالحمالة ونصف ما أدى عن صاحبه الغائب لأنه حميل معه به ويسقط من ذلك ما أدى هو أيضا بالحمالة على ما تقدم فإذا التقوا أربعتهم رجع بعضهم على بعض حتى يعتدلوا فإن لقي الأول والثاني والثالث والرابع والخامس معا بعد استوائهم في الغرم فصار على كل واحد مائة وثمانية وثلاثة أخماس وثلاثة أرباع الخمس على ما تقدم السادس الذي رجع عليه الخامس بستة وربع فإنهم يرجعون عليه بثلاثة وتسعين وثلاثة أرباع الخمس على ما تقدم يقسمونها بينهم فيصير لكل واحد ثمانية عشر وثلاثة أخماس وثلاثة أرباع الخمس وقد كان أدى مائة وثمانية عشر وثلاثة أخماس وثلاثة أرباع الخمس فيصير الذي أدى كل واحد منهم مائة الواجبة عليه من الأصل وقد كان السادس أدى أيضا إلى الخامس ستة وربعا فصار ذلك بالثلاثة والتسعين والثلاثة الأرباع الذي أدى الآن إلى جميعهم ثلاثمائة كما وجب عليه فاستوفى ولو لقوه مفترقين لرجع كل واحد عليه بما أدى من أصل الدين ونصف ما أدى عنه بالحمالة فإذا لقي بعضهم بعضا لهم الخمسة رجع بعضهم على بعض حتى يعتدلوا فإن لقي الأول غرم جميع المال أو أكثر مما يجب عليه للثاني ثم الثالث ثم الرابع ثم الخامس ثم السادس فيستوفي بذلك أيضا جميع ما أداه بالحمالة ثم يلقي الثالث الذي رجع عليه الأول والثاني والرابع ثم الخامس ثم السادس فيستفي بذلك أيضا جميع ما أداه بالحمالة ووجه العمل إذا لقي المأخوذ منه الستمائة الثاني أخذ منه ثلاثمائة لأن مائة مما أدى واجبه عليه والخمسمائة عن أصحابه فبضمه المائة التي أداها عنه ونصف الأربعمائة التي أداها عن أصحابه لأنه حميل معه فيستويان ثم إذا لقي الثالث رجع عليه بمائة وخمسة وعشرين لأنه يقول له بقي لي كما أديت ثلاثمائة مائة علي مائتان أديتها عنكم عنك خمسين أدها لي مع نصف ما أديت عنهم ثم إن لقي الرابع رجع عليه بخمسين لأنه بقي له مما أدى بالحمالة خمسة وتسعون أداها عنه وعن أصحابه يأخذ عنه خمسة وعشرين عنه ونصف ما أدى عن أصحابه لأنه حميل معه بهما فيبقى له مما أدى بالحمالة خمسة وعشرون فإن لقي الخامس رجع عليه بثمانية عشر وثلاثة أرباع لأن الخمسة والعشرين عنه وعن صاحبه فيأخذ منه حصته أثنى عشر ونصف حصة صاحبه لأنه حميل به معه يبقى له مما أدى بالحمالة ستة وربع يرجع بها على السادس فيستوفي الذي أدى بالحمالة وإذا لقي الثاني الذي رجع عليه الأول بثلاثمائة بالثلث الذي رجع عليه الأول بمائة وخمسة وعشرين رجع عليه بسبعة وثمانين ونصف لأنه أدى الأول ثلاثمائة مائة عنه ومائة بالحمالة عنهم خمسون خمسون وقد أدى الآخر بالحمالة إلى الأول خمسة وسبعين فيدفع له الخمسين التي أداها عنه ونصف ما بقي من المائة والخمسين بعد طرح الخمسة والسبعين التي أداها بالحمالة له فيبقى له مما أدى بالحمالة مائة واثنا عشر ونصف ثم إن لقي الرابع الذي رجع عليه الأول بخمسين رجع عليه باثنين وستين ونصف لأنه يقول له هي لي مائة واثنا عشر ونصف أديتها عنك وعن أصحابك ستة وثلاثين ونصفا عنك وخمسة وسبعين عن أصحابك الغائبين وقد أديت أنت بالحمالة الأولى خمسة وعشرين فأدفع لي السبعة والثلاثين ونصفا الذي أديت عنك ونصف ما بقي من الخمسة والسبعين التي أديتها عن صاحبيك إذا طرحت عنها الخمسين التي أديتها أنت بالحمالة وذلك اثنا عشر ونصف فيبقى له بما أدى بالحمالة اثنان وستون ونصف فإن لقي الخامس الذي رجع عليه الأول بثمانية عشر وثلاثة أرباع ورجع عليه الثاني بأربعة وثلاثين ونصف ثمن لأنه يقول له بقي ما أديت بالحمالة اثنان وستون ونصف عنك وعن صاحبك أحد وثلاثين وربع عنك ومثلها عن صاحبك ويبقى لي بالحمالة الأولى ستة وربع وللثاني تسعة وثلاثة أثمان فادفع إلي ما أديته عنك ونصف ما بقي مما أديته عن صاحبك بعد طرح الخمسة عشر والخمسة الأثمان ليلا تحتمل فيما أديت التي له الأولى والثاني وهو سبعة وستة أثمان ونصف ثمن فيصير ذلك تسعة وثلاثين ونصف ثمن فيبقى له مما أدى بالحمالة ثلاثة وعشرون وثلاثة أثمان ونصف ثمن يرجع بهما على السادس الذي رجع عليه الأول بستة وربع والثاني بخمسة عشر وخمسة أثمان إذا لقيه فيستوون في جميع حقه فإن بقي الرابع الذي رجع عليه الأول بثمانية عشر وثلاثة أرباع والثاني بأربعة وثلاثين وثلاثة أثمان والثالث بسبعة وثلاثين ونصف وثمن رجع عليه بخمسة وثلاثين وثمن لأنه يقول له جملة ما أديت للأول والثاني مائة واثنان وستون ونصف منها مائة عني لا أرجع بها واثنان وستون ونصف عنك وعن صاحبك الغائب أديت أنت للأول ستة وربعا وللثاني تسعة وثلاثة إثنان وللثالث سبعة وستة أثمان ونصف ثمن تجمل في ذلك ثلاثة وعشرون وثلاثة أثمان ونصف ثمن فادفع إلى ما أديته عنك وهو أحد وثلاثون وربع ونصف ما بقي مما أديته بالحمالة بعد طرح ما أديت وذلك ثلاثة وسبعة أثمان وربع ثمن فيبقى له مما أدى بالحمالة سبعة وعشرون وثمنان وثلاثة أرباع الثمن يرجع بها على السادس فإن لقي الخامس الذي رجع عليه الأول بثمانية عشر وثلاثة أرباع والثاني بأربعة وثلاثين وثلاثة أثمان والثالث بتسعة وثلاثين ونصف ثمن والرابع بخمسة وثلاثين وثمن وربع ثمن السادس الذي رجع عليه الأول بستة وربع والثاني بخمسة عشر وخمسة أثمان والثالث بثلاثة وعشرين وثلاثة أثمان ونصف ثمن رجع عليه بسبعة وعشرين وثمنين وثلاثة أرباع ثمن لأنه يقول له تحمل فيما أديت للأول والثاني والثالث والرابع مائة وسبعة وعشرين وثمنين وثلاثة أرباع ثمن منها مائة على أن لا أرجع فيها والسبعة والعشرون والثمنان وثلاثة أرباع الثمن عنك فادفعها إلى فيستوفي ما دفعه بالحمالة وتكمل فيها للسادس مائة كاملة كما وجب عليه من أصل الدين قال اللخمي إن قال على كذا أن كل اثنين حميلين لجميع المال فلقي واحدا أخذه بمائة عن نفسه وبنصف الباقي وإن قال كل ثلاثة أخذه بمائة وبثلث الباقي أو كل أربعة أخذه بمائة وربع الباقي وإذا قال علي أن أحدهم حميل بجميع المال ولم يقل عن أصحابه فإن كانوا مشتريين فقوله عن أصحابه وسكوته عنه سواء لأن الحمالة عن أصحابه فإن لقي واحدا أخذه بجميع المال فإن لقي الغارم أخذ الخمسة أخذ بمائة ولم يأخذه عن أصحابه بشيء وإن لم يكونوا مشتريين وقال أحدهم حميل بجميع المال بحمالة الواحد عن المشتري فإن غرم الستمائة لم يرجع على أصحابه الأول يقول عن أصحابه فإن قال أنتم حملاء بهذا المال وهم مشترون فبعضهم حميل عن بعض أو غير مشتريين فكل واحد حميل عن المشتري بمائة حتى يقول بعضهم حميل عن بعض وإن قال أنتم حملاء بهذا المال آخذ به من شئت فله أخذ أحدهم بجميعه ثم لا رجوع له على أصحابه لأنه الشرط لصاحب الدين وقال محمد يرجع على أصحابه إن كانوا أربعة على كل واحد ربع الحق والأول أحسن ومحمل قوله يأخذ من شاء منهم عن الغريم حتى يبين أنه أخذه بذلك عن أصحابه وإن قال بعضهم حملاء عن بعض فللغارم الرجوع على أصحابه قولا واحدا قال صاحب الجواهر متى لقي أحد الستة من سواه في الغرم بالدين والحمالة لم يأخذ منه شيئا أو أدى أكثر مما أدى رجع عليه بنصف الزائد الثالثة في الكتاب إذا أخذت كفيلا بعد كفيل فيل فلك في عدم غريمك أيهما شئت بجميع الحق بخلف كفيلين في صفقة إلا أن يشترط حماله بعضها لبعض وليس أخذ الحميل الثاني أبراء للحميل الأول بل كل واحد حميل بالجميع قال التونسي إذا كان أحدهما حميلا بالوجه فمات لم تسقط الحمالة عند ابن القاسم بموته وسقطت عند عبد الملك لأنه إنما تكلف المجيء به إذا كان حيا وعند ابن القاسم يلزم ورثته الإتيان به ولعله يريد إذا حل أجل الدين وإن مات حميل الحميل ثم تحمل بالمال فالحمالة عليه ثانية ولم يقل ها هنا يؤخذ من تركته المال لرب الدين أو يوقف قدر ذلك لأن الحميل ها هنا بالمال وهو الميت إنما تحمل بالحميل بالوجه والحميل بالوجه لم تلزمه غرامه ولا طلب قال ابن يونس قال ابن القاسم إذا تحمل ثلاثة بمال حيهم بميتهم ومليهم بعدمهم وأخذ من أحدهم حميلا بما عليه ولم يشترط ذلك على الحميل فقام على هذا الحميل في عدم الذي عنده تحمل وأراد إغرامه جميع المال فقال أنا أغرم ثلث المال الذي على صاحبي في نفسه قال يلزم جميع الحق لأنه قد لزمه ما لزم من تحمل عنه يريد وقد علم الحميل ما على الحملاء من الشروط ولو تحمل هذا الحميل عنهم بجميع الحق فوداه فله أن يأخذ بالحق كله أحدهم كما كان للطالب وكما لو تحمل هؤلاء بما على أحدهم فللغريم إتباعه بالحق كله كما له أن يتبع أحد الغرماء وقد تقدمت مباحث من هذه المسألة في الركن الرابع في الشيء المضمون الرابعة في الكتاب اشترى ثلاثة وتحمل بعضهم عن بعض بالثمن على أن يأخذ البائع أيهم شاء لحقه فمات أحدهم وأدعى الوارث أن موروثه دفع جميع الثمن وشهد شاهد حلف مع شاهده وبرئ وليه ويرجع على الشريكين بحصتهما فإن نكل لم يحلف الشريكان لأنها يغرمان إلا أن يقولا نحن أمرناه بالدفع عنا وعنه ودفعنا ذلك إليه وإنما هو حق علينا فالشاهد لنا فيحلفان ويبرآن قال صاحب النكت معنى قوله لا يحلف الشريكان إذا ادعيا أن الميت دفع الثمن من ماله ويغرم الوارث ما ينوبه لنكوله بعد رد اليمين على البائع له أنه ما قبض من وليه شيئا وهذا إذا كان الميت مليا بما ينوب الوارث اليوم فإن كان عديما اليوم كان لهذين أن يحلفا فإن دعواهما أن الميت دفع الجميع من ماله ليبرآ من حماله الثلث الذي الميت به عديم فإن حلفا غرما الثلثين للورثة وغرم الورثة للبائع ثلث الحق مما قبضوا من الشريكين لنكول الورثة وإن ادعيا أن الثمن من عندهما حلفا لقد دفع الميت ذلك وبرآ ورجع البائع على الورثة بما ينوبهم لنكولهم بعد أن يحلف البائع أنه ما قبض من وليهم شيئا وللشريكين أن يرجعا عليهما فيقولا لهما نحن دفعنا جميع الثمن فإما أن تحلفوا على علمكم أنا ما دفعنا إليه شيئا وتبرؤا وإن نكلتم حلفنا لقد دفعنا الجميع وغرمتم ثلث جميع الثمن وقوله لا يمين على الشريكين إن ادعيا أن الميت دفع الثمن من ماله يريد ولا يغرمان للورثة شيئا من أجل قولهم إن الميت دفع عن الثلثين لأن الشريكين يقولان الميت لم يشهد حين دفع وقولهم لم يدفع بحضرتنا وإنما بلغنا ذلك عنه فلا يلزمنا للورثة بأقرارنا أنه دفع قال بعض الأندلسيين وفيها نظر وينبغي أن حلف الشريكان أنهما دفعا للميت ما لزمهما وأنهما أمراه بالدفع أن يتبع ذمة الميت بحصته بعد أن يحلف أنه ما دفع له شيئا وإن قال الشريكان دفعنا إليه الجميع وأمرناه بالدفع عنه وعنا وحلفنا على ذلك لاتبعا ذمة الميت بحصته إذا لم يحلف ورثته وعلى الشريكين إذا حلفا أن يزيدا في حلفهما ولقد دفعنا ما أمرناه بدفعه قال صاحب المقدمات في هذه المسألة إشكال وهو الورثة إذا نكلوا عن اليمين مع شاهدهم فالميت إما أن يكون مليا أو معدما فإن كان الميت مليا وصدق الشريكان الورثة فيما أدعوا من أن الميت دفع جميع الحق من ماله للبائع عن نفسه وعنهما ليرجع عليهما ويرجع بالثمن على البائع فيحلف على تكذيب ما شهد به الشاهد ويرجع بجميع حقه فيأخذ ثلثيه من الشريكين وثلثيه من مال الميت ولا يرجع الورثة على الشريكين بما يقربهما من المال الذي أقروا أن موروثهم أداه على ما شهد به الشاهد وإن كانا قد صدقاه في شهادته بذلك لتفريط الميت بترك الإشهاد فالمصيبة منه قال ابن أبي زيد إلا أن يكون الدفع بحصتهما فيكون لهما الرجوع وفيه قولان لابن القاسم وتعليله في الكتاب لا يحلف الشريكان لأنهما يغرمان يوهم أنهما إن حلفا غرما للورثة وإن لم يحلفا غرما للبائع ولو كان كذلك لكان من حصتهما أن يحلفا إن شاء إسقاط طلب البائع عنهما لما يرجوان من مسامحة الورثة ولا يصح ذلك لأن الورثة لا يرجعون عليهما بما ينوبهما مما أدى الميت عنهما من ماله وإن صدقاه على الدفع إلا أن يقرا أنه كان بحضرتهما على أحد القولين لابن القاسم وإنما كان يجب أن يقول لا يحلفان ويغرمان للبائع فإن نكل البائع في هذا الوجه عن اليمين بعد نكول الورثة سقط حقه ورجع الورثة على الشريكين بما ينوبها من الحق وأما إن قالا دفع جميع ذلك من أموالنا بوكالتنا فقال ابن أبي زيد يحلف الشريكان بعد دفع الميت ذلك ويبرآن ورجع البائع على الورثة بما ينوبهم لنكولهم بعد يمينه أنه ما قبض من وليهم وللشريكين تحليف الورثة إن كانوا كبارا ما يعلمون أنهم دفعوا من أموالهما إلى وليهم شيئا فإن نكلوا حلفا لقد دفعا جميع الحق إليه ورجعا عليهم بالثلث الذي ينوبهم منه وقال أبو إسحاق التونسي يأخذ البائع من جميع ماله بعد حلفه ويحلف الورثة للشريكين ما يعلمون أنهما دفعا إلى وليهم شيئا وإن نكلوا حلف الشريكان لقد دفعنا ذلك إليه ورجعا عليهم في التركة بما ينوب الميت من ذلك ولا يكون للشريكين أن يحلفا لقد دفع الميت ذلك من أموالهما ويبرآن لأن ما في يد الميت على ملكه حتى يثبت الدفع وقال بعض الأندلسيين يحلف الشريكان لقد دفع الميت ذلك من أموالهما ويبرآن ويرجعان على الورثة بما ينوبهما إذا لم يحلفوا فهذه ثلاثة أقوال في هذا الوجه والذي يوجبه النظر إذا لم يكن للشريكين بينة على دعواهما أن يحلف الورثة ما علموا ذلك فإن حلفوا لا يمكن الشريكان من اليمين وحلف البائع لنكول الورثة ورجع عليهما وعلى الورثة بحقه وإن نكلوا عن اليمين حلف الشريكان لقد دفعنا ذلك إليه ولقد دفع ذلك هو للبائع ويبرآن من نصيبهما ورجعا على الورثة بما ينوبهما وأما إن قالا دفعنا للبائع من ماله وأموالنا ففي قول ابن أبي زيد يحلف الشريكان ويبرآن ويحلف البائع ويرجع على الورثة بما ينوبه من ذلك وعلى قول التونسي لا يمكن الشريكان من اليمين ويحلف البائع ويرجع على جميعهم بحمالته والذي يوجبه النظر أن يحلف الورثة أنهم ما يعلمون أنهما دفعا إليه شيئا فإن حلفا على ذلك لم يمكن الشريكان من اليمين وحلف البائع ورجع على جميعهم وإن نكلوا حلف الشريكان لقد دفعا ذلك للميت وحلفا مع الشاهد لقد دفع ذلك الميت إلى البائع ويبرآن من قصتهما وحلف البائع ما دفع إليه شيئا ورجع على الورثة بما ينوبهم وإن كان الميت معدما فلا يخلوا أيضا من الوجوه الثلاثة المذكورة الوجه الأول أن يصدق الشريكان الورثة أن الميت دفع جميع الحق من ماله عن نفسه وعنهما ليرجع عليهما بما ينوبهما قال ابن أبي زيد للشريكين أن يحلفا مع الشاهد ليبرآ من حمالة الثلث الذي الميت به معدم فإن حلفا غرما للورثة الثلثين ورجع البائع عليهم بالثلث إذا غذا حلف أنه لم يقبض من وليهم شيئا وقال التونسي إذا حلف الشريكان مع الشاهد ليبرآ من حمالة الثلث الذي الميت به معدم لا يغرمان الثلثين للورثة وإنما يغرمان ذلك للبائع بعد يمينه وهو الصحيح على ما تقدم أنهما لا يلزمهم للورثة ما دفع للميت عنهما من ماله لتفريطه بعدم الإشهاد والوجه الثالث إن كان الميت مليا ويستوي ملاؤه وعدمه إلا في إتباع ذمته إذا طرأ له مال الخامسة قال صاحب البيان قال ابن القاسم إذا اشتريت وغلامك سلعة وتحمل بعضكما ببعض فبعت العبد قبل الأجل ليس عليك شيء حتى يحل الأجل ولا يلزمك إخلاف حميل مكان العبد ويتبع البائع العبد حيث كان وإن رضي المشتري بالعبد معيبا بذلك وإلا رده إلا أن يخرجه من العيب بالقضاء عنه لدخول الحميل على ذلك لأن شأن العبد أن يباع قال القاضي وفي جواز هذا البيع نظر لأنك بالبيع منتزع لماله والعبد المأذون له في التجارة إذا كان عليه دين لا ينتزع ماله فمعنى المسألة عندي أن العبد محجور عليه لأن ما لزم المحجور من الدين لا يسقطه السيد عن ذمة المحجور نحو هذا الدين الذي علم به فأمضاه لا يكون إلا فيما وهب له أو تصديق به عنه السادسة قال قال ابن القاسم اشتريتها وتحمل بعضكما ببعض وأيكما شاء أخذ بالثمن فتحمل عنكما ثالث بذلك الحق فأخذ الحق منه فله أخذكما بجميع الحق لأنه لو تحمل للغريم بما على أحدكما فإن للغريم أن يتبعه بالحق كله لأنه مع أحدكما لذلك يريد إذا تحمل بأحدكما وعرف ما عليه من الشرط قال ابن القاسم فلو سأل البائع أحدكما حميلا بما عليه ففعل ولم يشترط على الحميل شيئا فعليه الحق كله أن أراد أخذ المحمول عنه بالحق تحمل بأحد الغريبين وهو محمول على عدم العلم حتى يثبت العلم ويحلف على ذلك لأن الأصل عدم الإطلاع السابعة قال صاحب النوادر قال أصبغ في ثلاثة تحمل بعضهم عن بعض فيما عليهم فأخذها ربها من أحدهم ودعى كل واحد كذا أنه يصدق المقتضي في تعيينه مع يمينه فإن قال لا أدري حلف أنه لا يدريه لأنه أمر لا يعلم إلا من قبله ثم يحلف أنه الدافع فإن حلفوا أو نكلوا لم يرجع أحد على الآخر وإلا رجع الحالف على الناكل بما يقتضيه يمينه ولو قبض البعض من أحدهم وادعاهم جميعهم صدق في الدفع كالكل فإن قال لا أدري حلف الحملاء ولا تراجع بينهم لعدم تعين الدافع ولو قال بعد ذلك أدري الدافع إلي لم يعتبر قوله لتقدم ما يكذبه منه ونحو قول أصبغ هذا لسحنون وقال ابن القاسم إذا قال القايض لم يبق لي عندهما شيء وادعى كل واحد منهما أنه الدافع القابض كشاهد يحلف معه الدافع إذا لم يبق عليه تهمة وقال محمد عن قال نسقا لم يبق لي عندهما شيء قد أخذته من فلان جاز قوله بغير يمين لمن أقر له وإن لم يكن عدلا لو قال تركت حقي كله وأما إذا ثبت سقوطه عنهم ثم قال أخذته من فلان وهو كشاهد ليخلص قوله من الإقرار على نفسه لعدم الحق للشاهد الثامنة قال قال ابن القاسم إذا قلت أيها شئت أخذت بحقي فتحت كذا أحدهما فله أن يقول احبسوا معي صاحبي لاستوائهما في الحالة
كتاب الحوالة
وفي الجواهر مأخوذة من التحويل لأنها تحويل الحق من ذمة إلى ذمة فتبرأ بها الأولى ما لم يكن غرور من حيث الثانية وتستعمل الثانية وهي معاملة صحيحة بالكتاب والسنة والإجماع والقياس أما الكتاب فقوله تعالى ( وتعاونوا على البر والتقوى ) وهي بر وقوله تعالى ( وافعلوا الخير ) وهي خير ونحو ذلك من النصوص الدالة على المعروف وأما السنة فما في الصحاحقال مطل الغني ظلم وإذا اتبع أحدكم على مليء فليتبع ورواه سفيان
إذا أحيل أحدكم على غني فليحتل وأجمعت الأمة على مشروعيتها والقياس على الكفالة بجامع المعروف فوائد أربع الأولى قال صاحب التنبيهات صواب التاء في الحديث السكون وروي بالتشديد يقال تبعت فلاناً بحقي فأنا أتبعه ساكنة التاء ولا يقال أتبع بالفتح والتشديد إلا من المشي خلفه واتباع أثره في أمره الثانية
في قوله مطل الغني ظلم يقتضي أن الحوالة لا تشرع إلا إذا حل دين المحال عليه لأن المطل والظلم إنما يتصوران فيما حل الثالثة أنه لا يكون ظالما إلا إذا كان غنيا الرابعة أن تسميته ظالما يوجب إسقاط شهادته قاله سحنون وغيره وقيل لا ترد شهادته إلا أن يكون المطل له عادة وقال ح وابن حنبل هي تحويل وقال ش وصاحب المقدمات وابن يونس وغيرهما هي بيع مستثنى من بيع الدين بالدين لأجل المعروف كما خص شراء العرية بخرصها من المزابنة والشركة والتولية الإقالة من بيع الطعام قبل قبضه والقرض من ربا النسأ والحوالة تجوز كذلك معروفا فمتى دخلتها المكايسة امتنعت لأنه الأصل وقال بعض العلماء هي عقد مستقل بنفسه ويمتنع كونها بيعا للزوم ربا النسيئة في النقدين ويشرط فيها لفظ البيع ولجارة كذا بين جنسين قال صاحب التنبيهات هي عند أكثر شيوخنا بيع مستثنى من بيع الدين بالدين ومن بيع العين بالعين يدا بيد وقال الباجي ليس هي من هذا بل من باب النقل وفي هذا الكتاب بابان
الباب الأول في أركانها
وهي أربعة أركان الركن الأول المحيل وفي الجواهر يشترط رضا المحال لأنه إبطال حق له كالبيع ويلزم من ذلك اشتراط صحة العبارة فيكون له شرطان الركن الثاني المحال وفي الجواهر يشترط لأنه ترتب حق له فيشترط رضاه لأنه كالمشتري أو كالموكل وقاله ش و ح خلافا لابن حنبل ويلزم من ذلك أيضا اشتراط صحة عبارته فيكون له شرطان الركن الثالث المحيل المحال عليه في والجواهر ولا يشترط رضاه وقاله ش وابن حنبللقوله وإذا اتبع أحدكم على مليء فليتبع وقياسا على التوكيل في القبض ولأنه محل التصريف كالرهن واشترط ح رضا الثلاثة والفرق بينه وبين الوكالة على القبض أن الوكيل لا يتعين التسليم إليه بخلاف المحال وقد يكون أنكر عليه فلا بد من رضا الكفيل والجواب عن الأول أنهما كالمتبايعين وهو كالعبد المبيع عن الثاني أن الكفيل لا حق عليه فاشترط رضاه بخلاف المحال عليه وفي الجواهر يشترط أن يكون عليه دين لأنها في معنى المعاوضة فلا بد من ثبوت العوضين ولم يشترط عبد الملك قال فيكون حقيقتها عنده تجويز الضمان بشرط براءة الأصيل ويلزمه اشتراط رضا المحال عليه كالكفيل ويفترع على خلافهما إذا أحاله على من ليس له عنده حق فأغرم المحال عليه رجع على المحيل على قول ابن القاسم دون قول عبد الملك إلا أن يعلم أنه لا شيء له عليه وتشترط عليه براءته من الدين فيلزمه ولا رجوع له على القولين جميعا الركن الرابع الشيء المحال به وفي المقدمات له ثلاثة شروط الأول الحلول لأنه لو لم يكن حالا كان بيع ذمة بذمة فيدخله النهي عن البيع الدين بالدين وربا النسأ في النقدين إلا أن يقبض ذلك مكانه قبل أن يفترقا مثل الصرف فيجوز الثاني اتحاد الدينين قدرا وصفة لا أدنى ولا أفضل لأن مخالفة الجنس يصيرها بيعاً بها لا معروفا فيرتكب المحذور لغير معروف وفي الجواهر لو كان بينهما تفاوت يفتقر في أدائه عنه إلى المعاوضة والمكايسة وإن لم يلتقي ويجبر على قبول جاز كأداء الجيد عن الردئ فيحول عن الأعلا إلى الأدنى وعن الأكثر إلى الأقل وقال ابن حنبل يشترط اتحادهما جنسا وصفة والحلول أو التأجيل ولا يحال بفضة على ذهب ولا مكسور على صحيح ولا يحال بالسلم لا عليه لأنه غير مستقر لتعرضه للفسخ بانقطاع المسلم ولا على مال الكتابة ولا الصداق قبل الدخول لعدم الإستقرار وقال ش لا يجوز إلا على دين يجوز بيعه كالقرض دون السلم ولا يصح إلا في دين مستقر فيمتنع في الكتابة ويشترط اتحاد النوع والصفة والحلول والتأجيل فيمتنع الصحيح بالمكسور في النقدين ليلا يحصل لأجل ذلك رفق كالسلف بزيادة ولا يكفي حلول أجلها عنده خلافا لنا ومنع تعليقها على شرط نحو إن رضي فلان أجلتك ويمتنع عند شروط الخيار لأنها لم تبن على المغابنة الثالث أن لا يكون الدينان كعاما من سلم أو أحدهما ولم يحل الدين المحتال المتحول به على مذهب ابن القاسم ويجوز في الديون كلها من معاوضة أو نقد ومتى كانا من سلم لا تجوز الحوالة بأحدهما على الآخر حلت الآجال أم لا أو حل أحدهما دون الآخر أم لا لأنه يدخله بيع الطعام قبل قبضه استوت رؤس الأموال أم لا عند ابن القاسم وقال أشهب إن استوت رؤس الأموال جازت وكانت تولية فإن كان أحدهما من قرض والآخر من سلم امتنعت حوالة أحدهما على الآخر حتى يحلا جميعا قاله ابن القاسم وعن جماعة من أصحابنا أنهما إذا كانا من سلف يجوز أن يحيل أحدهما على الآخر إذا حل المحال به فرعان الأول في الكتاب إذا أحال لك مكاتبك بالكتابة على مكاتبة وله عليك مقدار مالك عليه امتنع إلا أن يثبت عتق مكاتبك فيجوز ثم إن عجز مكاتبته رق ولا يرجع عليه بشيء لأن الحوالة كالبيع وقد تمت حرمته ولا تجوز حمالة بكتابة لعدم استقرارها أما الحوالة فأن أحل لك على من لا دين عليه امتنع لعدم تحقيق المعاوضة أوله عليه دين حل أم لا جاز إن حلت الكتابة ويعتق مكانه لأنه أدى الكتابة بماله على غيره وإن حل نجم جازت الحوالة به على من له عليه دين حل أم لا ويبرأ المكاتب منه وإن كان آخر نجومه عتق مكانه وإن لم يحل النجم أن يجز أن يحيلك به على من له عليه دين لأن هذه ذمة بذمة وربا بين السيد ومكاتبه وكذلك إن لم تحل الكتابة لم تجز الحوالة بها وأن حل الدين لأنه فسخ دين لم يحل في دين حال أم لا وقد تجوز الحوالة ويعتق مكانه لأن ما على المكاتب ليس بدين ثابت وكأنه عجل عتقه على دراهم نقدا أو مؤجلة والكتابة دنانير لم تحل وكمن قال لعبده إن جئتني بألف درهم فأنت حر ثم قال له إن جئتني بخمسمائة درهم أو بعشرة دنانير فأنت حر فإن جاء بها كان حرا ولم يكن بيع فضة بذهب ولا فسخ دين في أقل منه وكأن لم يكن قبله إلا ما ادى وقال ابن القاسم ذلك لا ينبغي لأن مالكاً كره بيع الكتابة من أجنبي بعوض أو غيره إلى أجل ووسع في هذا بين السيد ومكاتبه فلما كره ذلك بين السيد والاجنبي من قبل أنه دين بدين كرهنا الحوالة أذا لم تحل الكتابة لأنه دين بدين قال صاحب النكت قال بعض القرويين إذا لم تحل الكتابة وأحل المكاتب سيده بها بشرط أن يعتق الآن معجلا أو يشترط أن لا يعتق يتفق ابن القاسم وغيره في هذين الوجهين وأن سكت عن شرط تعجيل العتق وشرط بقاء المكاتب فها هنا الخلاف فيفسخ عند ابن القاسم ما لم يفت بالأجل وغيره يحكم بتعجيل عتق العبد وقياس ابن القاسم الحوالة على البيع من الأجنبي فيه نظر لأن الحوالة بين السيد ومكاتبه اسقط عن الكتابة واعتاض ما في ذمة الأجنبي في الاجنبي لا فرق بين أن يؤدي ذلك للمكاتب ولسيده ولم يقع بين السيد بين والأجنبي مبايعة وإنما وقعت بنه وبين عبده وبيع السيد الكتابة معاملة بينه وبين الأجنبي لا بينه وبين عبده قال التونسي إذا أحالك مكاتبك على مكاتبه إلى قوله عتق مكاتبك مكانه يجب أن يكون اسم الحوالة براءة لذمة المكاتب من بقية الكتابة فيكون حرا من غير تجديد عتق بل بقبول السيد العوض هو العتق فكان يجب على هذا إذا رضي السيد بالحوالة على مكاتب مكاتبه أن يكون حرا بنفس الحوالة فإن عجز المكاتب الأسفل كان رقا لسيده لأن الغرر فيما بين السيد وعبده في هذا جائز كفسخ ما عليه من الدراهم في الدنانير فإن الغرر الذي في هذه الحوالة أن مكاتب المكاتب قد يعجز بما تعين المحال عليه بل هي كتابة تارة ورقبة عبد أخرى والحوالة يتعين فيها جنس المأخوذ في الأجنبيين كما أنك لا تجوز حوالتك غريمك على كتابة عبدك لأنه قد يعجز فيأخذ غير الجنس والفرق بين جواز بيع الكتابة مع إمكان الإتصال كذا بل الرقبة لأن الأصل الحوالة أخصه كذا فلا تتعدى محلها والقياس جواز حوالة المكاتب بما لم يحل من نجومه إذا أحال بجملتها أو تأخر نجم منها يكون نفس الحوالة ماجب كذا العتق على ما تقدم والسكوت عن شرطه كشرطه وهو قول غير ابن القاسم واختلف في فسخ الكتابة في غيرها من تعجيل العتق فأجيز وكره واتفقوا في قطاعة أحد الشريكين أنها تجوز وإن لم يتعجل عتق نصيب المقاطع لعدم قدرته على تعجيل عتقه قال ابن يونس قوله إذا أحال لك مكاتبك على مكاتبه يريد لم تحل كتابة مكاتبك قال اللخمي مكاتبك حر لأن هذه مبايعة اشترى كتابته منك بل كتابته وقبض كذا لكله من الآن وإن قال لك إنما يقبض ما عليه فإن عجز كانت الرقبة لي وأوفيك الباقي لم يكن حرا بنفس الحوالة لأن له تعلقا في الرجوع متى عجز الآخر ويختلف حينئذ هل هي صحيحة أم لا فعلى القول بجواز فسخ الكتابة في غير جنسها إلى ذلك الأجل أو أقرب أو ابعد فإن لم يثبت العتق بجوازها هنا ما كذا جعله المكاتب من إعطائه للكتابة الآخر لأن ذلك مال الكتابة ومن منع تلك المسألة إلا بشرط العتق منع ها هنا إن لم يثبت العتق وأن أحال لك على دين له على غريم بنجم حل جاز ويسقط أن كان من أوسطها ويكون حرا إن كان آخرها بنفس الحوالة وإن أحالك بما لم يحل بجميع الكتابة أو تأخر نجم ولم يحل فهي فاسدة عند ابن القاسم والعبد في كتابته على حاله لما علل به في الكتاب وعلى قول غيره في الكتاب بالجواز وهو حر بنفس الحوالة لأنه أحالك على دين ثابت وإن أحالك بنجم من أوسطها ولم يحل جرت على القولين إذا فسخ الكتابة في غيرها ولم يعجل العتق الثانية في الكتاب إذا أكريت دارك بعشرة أن أحالك بالكراء على من ليس له عنده دين جاز وهي حمالة ولا يطلب الحميل إلا في فلس المكتري أو موته عديما وإن أحالك قبل السكنى على من عليه دين جاز إن كانت عادتهم الكراء بالنقد أو اشترطاه وإلا لم يجز له لأنه فسخ دين لم يحل في دين أم لا وأن اكترى منك بدين له حال أو مؤجل على مقر وحيلك كذا عليه جاز إن شرعت في السكنى قال التونسي أنظر قوله شرع في السكنى فإذا جاز كراء الدار بدين ابتداء ما الذي يمنع من كرائها بدين لي على رجل وإن لم يشرع في السكنى فإن قيل السكنى كالمتعلق بالذمة لأن ضمانها من المكري وهي تؤخذ شيئا فشيئا فلا يكون كالكراء بالدين إلى أجل وفي الموازية إذا اكترى بالنقد ثم أقالهعلى أن يؤخره بالكراء سنة يمتنع وفيه بعدله كذا رجوع الدار لربها وملك قبلتها ومنفعتها بثمن إلى أجل وقد قالوا فيما لا يضمنه مشتريه كالجارية المواضعة وسلعة غائبة أنه يجوز شراؤها بالدين ولم يذكروا خلافا وذكر الخلاف في كراء الدار والأجير بدين على رجل واختلف في شراء الدين بما يقبض على يومين منعه في المدونة وفرق بينه وبينه عقد الذمم بأن يسلم دارهم إلى ثلاثة أيام في سلع إلى أجل فأجاز هذا ومنع ذلك لتقرر الدين قبل العقد في الذمة وأجاز ذلك في الموازية نقدا فقد يقال على هذا إنه ابتداء عقد بالدين بخلاف كرائها بدين وقد تقرر في ذمة غير مكتريها عقد كرائها به فيمتنع على هذا وقد شرع في السكنى إلا أن يخيف كذا الأمر ها هنا للاختلاف في أن الكراء يؤخذ من دين في ذمة المكتري إذا شرع في السكنى وفي هذا كله نظر قال ابن يونس أن اشترى انما اشتروا لشروع في السكنى أن الحوالة من فسخ الدين في الدين وهو أشد من بيع الدين بالدين لجواز تأخير راس مال السلم إلا بأمر ولو أسلم في عرض ثم باعه منه امتنع تأخير الثمن ساعة لأنه فسخ دين في دين فلذلك فرق بين كرائها بدين لك على رجل آخر وكرائها عليك منعه في الحوالة إلا أن يشرع في السكنى وأجازه في كرائك بدين عليك وإن لم يستثن في السكنى وروي عن مالك المنع قال اللخمي قوله إلا أن يفلس المكتري أو يموت ولا يترك شيئا إنما يصح التبدئة بالمكتري إذا كان ذلك الشرط في الحوالة من المكتري وقصد أن يتحمل له فأما أن كان ذلك الشرط من المكتري يقتضي حاله على وجه الهبة أو السلف لم يكن للمكتري أن يبتدئ بالمكتري ولا يكون له مقال إذا لم يعلم أنه لا دين له عليه لأن هذه هبة قارنت العقد ولا يسقطها فلس ولا موت وليس هبة الرقاب والمنافع والسلف في ذلك سواء ولو كانت الحوالة بعد عقد الكراء بالنقد جازت وأن كان إلى أجل امتنعت الحوالة بما لم يحل
الباب الثاني في أحكامها
وهي عشرة أحكام الأول في مشروعيتها قال صاحب المقدمات واللخمي وغيرهما هي مندوب إليها قال صاحب التنبيهات هو قول أكثر شيوخنا لأنها معروف ومكارمة من الطالب كالكفالة والقرض والعرايا فبذلك تعين صرف الأمر في الحديث عن الوجب إلى الندب قال وقال بعض أصحابنا هي على الإباحة لأنها من خص الدين بالدين والأمر بعد الخطر للإباحة وقال أهل الظاهر هي على الوجوب لظاهر الأمر فمن أحيل وجب عليه القبول قاله صاحب المقدمات ويرد عليهم مخالفته القواعد وأنه قد يحيله على من يوذيه أو لا يقدر عليه ويحيلك الذي أحلت عليه على غريمه كذلك إلى غير النهاية الثاني في الكتاب إذا رضيت بالدين الذي علي المحال عليه برئت ذمة غريمك ولا يرجع عليه في غيبة المحال عليه أو عدمه ولو غرك من عدم تعلمه أو فلس فلك طلب المحيل ولو لم يغرك لزمتك الحوالة ووافقنا ش وابن حنبل في البراءة أبدا وقال ح يرجع في حالتين إذا مات المحال عليه مفلسا وإذا جحده وحلف عند الحاكم وليس له بينة وللمسألة أصلان أحدهما أن الحوالة تحويل الحق وليس بتبديل ولهذا جازت الحوالة بالمسلم فيه وعلى أصلهم يمتنع لأن الاستبدال بالمسلم فيه ممنوع وعند المخالف هي تبديل دين بدين وذمة بذمة وهو غير صحيح لأن تبديل الدين بالدين لا يجوز لأن اسم الحوالة من التحويل لا من التبديل والأصل الثاني أن الحوالة معاوضة عندنا ولهذا أسقطنا المطالبة من الجانبين وقد اتفقنا على تعذر المطالبة والتخفيف بالإبراء فدل على انقضاء وعند المخالفة هي معاوضة غير مقبوضة لنا قوله المتقدم وهو يدل من وجهين أحدهما أنه أمر باتباع المليء ولم يخص حالة دون حالة وثانيهما أنه اعتبر وصف الملاء مع جواز الحوالة على المعسر إجماعا فيكون معتبرا في أن لا يدخل على المحال ضرر لا في جوازها وإنما يحصل له الضرر بعدم الملاية إذا تحول الحق مطلقا وأما القياس على ما إذا لم تتغير حاله أو بالقياس على ما إذا فلس في حال حياته أو تقول عند تعلق بالذمة فلا ينفسخ بموت صاحبه كموت المشتري مجلسا بل أولى لأن دين الثمن ثبت لمعاوضة تنفسخ بهلاك المعوض قبل القبض ودين الحوالة لا ينفسخ بهلاك مقابله ويؤكده أن دين الحوالة لا يشترط فيه القبض لأن القبض والدينية يتضادان ولأن فوات الدين بالإفلاس لو وجب الرجوع لكان تعذر استيفائه في وقت استحقاق الاستيفاء فثبت حق الفسخ كبدل الصلح ولأن البائع له جنس المبيع بالثمن فلو أحاله المشتري لزمه تسليم البيع وكذلك الضامن من لا يرجع على المضمون حتى يزن فلو أحال الضامن المضمون له على غريمه كان له الرجوع فصارت حوالة كالوزن والوارث لا يتصرف في التركة وإذا أحال صاحب الدين أجاز له التصريف أو تعذر استيفاء الحق من المحال عليه فلا يرجع كما إذا هب المحال عليه واحتجوا بأن عثمان رضي الله عنه قضى في رجل أحيل على ذمة فمات المحال عليه مفلسا أن له الرجوع على المحيل وقالو كانوا على مسلم كذا وبالقياس على ما إذا صاح من الدين على عبد فمات العبد قبل القبض ولأنه إنما احتال بشرط السلامة وهو مقصود العقلاء في العادة ولأن إفلاس المشتري بالثمن يوجب الرجوع فكذلك إفلاس المحال عليه لأنه إنما يجري مجرى الغبن أو الاستحقاق فإينما كان فإنه يوجب الرجوع ولأن في الحوالة معنى المعاوضة لأنها تقبل الفسخ كالإقالة في البيع ولأن مقصود الحوالة توثيق الحق فإذا أغرم عاد إلى حقه كما لو قبض دينه فوجد زيوفاولقوله ومن أحال على مليء دل على اعتبار الملاء في ترتيب الحوالة لأن ترتيب الحكم على الوصف يدل على عليته فتكون الملاءة علة ثبوت الحوالة وعدم العلة علة لعدم المعلول فتعدم الحوالة وتعود لحقه فالحديث منقلب عليكم الجواب عن الأول منع الصحة سلمناه لكنه معارض بما روي عن علي رضي الله عنه أنه سأله رجل له حق فأحاله ثم رجع إليه وزعم أن المحال عليه قد أفلس فقال له علي رضي الله عنه اخترت علينا غيرنا ومنعه الحق عن الثاني أن المصالح عليه عين والعقود تبطل عند تعذر المعينات والحوالة والعقد لا يبطل لتعذر ما في الذمة كالبيع عن الثالث بل دخل على توقع الفلس والموت لا يكون أتم غرضا من المبايع ولا يبطل عقده الفلس والموت عن الرابع أن البائع غير شبه كذا في يده فاستصحب ملكه عليه إنما عاوض على غير معين فاتبعت الذمة عند التعذر كالبائع إذا سلم المبيع ثم أفلس المشتري أو مات بعد هلاك المعين المبيعة عن الخامس أن ينقض بالفلس في الحياة عن السادس أن مقصود الحوالة تحول الحق وما تحول الأصل عدم رجوعه وأما إذا قبضه زيوفا تبين أن المحول لم ينقبض فرجع للذمة كالمسلم إذا قبضه معينا فإنه يرجع لذمة المسلم إليه عن السابع أنا بينا أن اشتراط الملاءة لنفي الضرر ولا مشروعية الحوالة كذا بدليل جوازها على المعسر واجماعاً تفريع في النكت إنما فرق بين الحوالة لا ترد إلا إذا غر وبين العيب في البيع يرد به غر أم لا لأن البيع باب مكايسة فغلظ على البيع والحوالة معروف فسهل على المحيل به قال التونسي إذا مات المحال عليه فقال المحال احتاض كذا على غير أصل وقال المحيل بل على دين صدق المحيل لأن دعواه أصل الحوالة وظاهرها قال وانظر على هذا لو أحاله ثم أنكر المحال عليه أن يكون عليه دين هل ذلك عيب في الحوالة لقول المحال لو علمت أنه ليس له بينة لما قبلت الحوالة أو يقال له أنت فرطت حين أحالك عليه وهو حاضر أن يشهد عليه وهو الأظهر فلو كان غائبا لكان للمحال حجة فإن مات قبل أن ينكر ينبغي أن يكون غنيا وجعل في الكتاب الغرور بالفلس عيبا يوجب الرد ولو اطلع البائع على فلس غره به المشتري لم يكن له الرد لتعذر كشف ذم الناس وبيع الدين نادر فإنه إذا لم يجز بيع الدين إلا بعد العلم بعدم الغريم وملائه كان عيبا في الحوالة إذا غره قال وانظر على هذا لو لم يغره فوجده خرب الذمة لم تكن له حجة كشراء الدين فأنه لا يجوز إلا بعد معرفة ملائه من عدمه وفي الموازية أن أحلت على من ليس لك عليه شيء ثم دفعت للمحيل الحق فأفلس ومات ورجع الغريم عليك وقال كانت حمالة وقلت حوالة صدق ورجع عليك وترجع أنت على الآخذ منك ولو أحلت على المودع بالوديعة وضمنها المودع للغريم فوجدها قد ضاعت صدق في الضياع وضمن الطالب لأجل ضمانه لمن إلا أن يكون ويرجع المودع عليك لأنه أدى في حقك ما يلزمك قال اللخمي مالك الحوالة مع الجهل بذمة المحال عليه قال وله الرجوع مع أنه لم يغره لأنه في الذمة ولو علم ذلك لم يحتل وإذا فلس المحال عليه بعد الحوالة أو مات أو غاب لم يرجع إلا أن يشترط الرجوع قاله المغيرة وإن قال أقبض حقك فإن لم يقبض رجع لأنه لم وإنما أراد كفايته المرومة ولو قلت لشريكك في المكاتب خذ هذا النجم أفديك عنه وأنا آخذ النجم الآخر ثم فلس كذا الرد عليه الدين فترجع على صاحبك لأنه لا حوالة بل وكالة ابن القاسم ولو قلت واحتال على النجم الآخر لم ترجع تنبيه الحوالة هي تحويل الحق من ذمة إلى ذمته وقد تقدم في كتاب الحمالة حقيقة الذمة ما هي هل هي وجودية أم عدمية وهل هي حكم شرعي أو وصف حقيقي وتفصيل أحوالها هنالك الثالث في الكتاب أذا لم يقبض وما أحالك به حتى فلس المحتل لا يدخل غرماؤه معك في ذلك الدين لأنه كبيع نفذ الرابع في الكتاب إذا أحالك على من ليس له قبله دين فليست حوالة بل حمالة لها حكم الحمالة فإن شرط عليك المحيل فرضيت لزمك أن بعدم الدين وإلا فلك الرجوع لأنه غرور وعن مالك حرق صحيفتك واتبعني بما فيها من غير حوالة بدين له عليه بل حمالة فاتبعه حتى فلس أو مات ولا وفاء له فلك الرجوع على الأول قال ابن يونس لأن المحتمل إنما هو رجل وعد بالسلف فليس مخالفا لما تقدم وتأول بعضهم حرق صحيفتك أنه حميل ولا رجوع له عن المحيل ومعناه ليس يحتمل إلا أنه كان اشترط أن يبتدأ بطلب المحال عليه فمات معدما رجع على الذي عليه الدين وعن مالك إذا قال لك علي لمن ليس له عنده إلا بعض الحق تمت الحوالة فى قدره والباقي في حمالة يتبع أيهما شاء به قال محمد إذا كان له عليه خمسون أو أحالك عليه بمائة وعليه لغريمك مائة وترك مائة والحميل غائب فالميت يحل ما عليه دين ومن الحمالة فتخلص غرماؤها بالمائة خمسين نفسها على الحوالة والآخر من الحمالة فنصيب الحمالة يعين دينا للميت على الحميل الغائب ولكانت عليه بهذه الخمسين التي هي الحمالة وهي خمسة وعشرون وبها أيضا حميل وبقي لك على الميت خمسة وعشرون حوالة لا ترجع بها على أحد فإذا قدم الغائب أخذت منه الخمسين للحمالة خذها لنفسك والميت فترد على الميت منها الخمسة والعشرين التي كنت أخذت ها في المحاصة بسبب الحمالة والذي كان هذا الميت تضرب فيه أنت بما بقي لك على الميت من الحوالة وهي خمسة وعشرون لأنه لم يبق لك من الحمالة شيء ويضرب غرماء الميت بما بقي لهم وهو خمسون فتأخذ أنت ثلثها وهم ثلثيها وإن لم يوجد في مال القادم إلا خمسة وعشرون لزمك نصفها وهو اثنا عشر ونصف إلى الميت فتخلص فيها أنت غرماءك بما بقي لك من الحوالة وقد بقي لك من الحوالة خمس وعشرون صار كأنه لم يجب لك عن الميت بالحمالة إلا خمسة وعشرون وفيها أن يحاص فكان بقي لك اثنا عشر ونصف إذا صار لكل غريم نصف حقه فيعطي مفرد اثنى عشر ونصف لأنك أخذت خمسة وعشرين غرماء الميت من ماله فتضرب أنت بما بقي لك من الحوالة خمسة وعشرين ومن الحمالة اثني عشر ونصف فذلك خمسة وثلاثون ونصف فيحاص به اثني عشر ونصف الحمالة ولو لم يوجد له إلا عشرون أو كانت هي التي أصابتك في الحصاص قال اللخمي إذا احالك على غير دين وذلك هبة أو تحمل أو سلف ثم فلس المحال أو مات لا يختلف أنه يبدأ بالمحال عليه وفي الهبة قولان قيل هي بالحوالة كالمقبوضة فيضرب مع الغرماء وما عجز لم يرجع وقيل ليست مقبوضة فلا يضرب وهذا مع علم المحال أنه أحيل على غير دين فإن لم يعلم رجع الآن لأنه عيب في الحوالة ولا يطالبه الآن للإختلاف في سقوطها عند الفلس إلا أن يعلم أن الواهب وهو المحال عليه مأمون الذمة لا يخشى فلسه ويرفع إلى حاكم فيحكم بالقول بوجوبه عند الفلس فيسقط العيب وإن كان ذلك على وجه السلف فلم يجد عنده شيئا رجع قولا واحدا وأما إذا قال خرق صحيفتك واطلبني فهو وعد بالسلف فلا يثبت له حتى يعطى فأن كان الحميل موسرا فلمن عليه الدين أن يرجع عليه ولا يدخل معه غرماء المحال عليه لأن صاحبهم لم يصح منه سلف وأن كان الأول معسرا وأحب هذا أن يضرب مع غرماء المحال عليه فله ذلك على القول فيمن أحال على هبة لأن هذا وهب منافع وأحيل عليه فيها فإن أضرب معهم ثم أيسر غريمه ببعض حقه رجعا جميعا فيرجع غريمه بما بقي له ويضرب غرماء المحال عليه بما قضي عنه من مال غريمه فرع مرتب قال محمد إذا قلت بعد موت المحال عليه أحلتني على غير مال وقال بل على دين ثابت صدق لأنه اصل الحوالة وقال عبد المالك إذا قال المحال كانت دينا عليك وقال الآخر إنما حلتك لتقبضها لي فإن أشبه أن يكون للمحال على المحيل حق حلف وإلا حلف الآخر فهي حوالة حتى تثبت الوكالة فعادته التصرف له أو التوكيل له أو المحال ممن لا يشبه أن يملك مثل ذلك قال ابن القاسم لو قال المحيل أقرضتك وقال الآخر بل حوالة لي فالمتقارض غارم قال والمسألتان سواء بعد هذه أحرى أن يقبل قول القارض لأنه مقر أنه أحاله فقبضها لنفسه وفي الأول يقر أنه جعل له قبضها لنفسه ولك وأرى أن ينظر هل بينهما ما يشبه السلف أم لا الخامس في البيان قال ابن القاسم إذا بعت عبدا بنظرة فأحلت على المشتري وأقر الذي أحيل ثم رد العبد بعيب فأن كان للمحتال دين فأحلته به غرم ذلك المحال عليه أو هبة وأحلته بها لم يغرم شيئا إذا لم يكن دفعها وأن هو دفعها إليه لم ينتفع بها الموهوب إليه أو المتصدق عليه ولم يتبع بها إلا البائع ودفعه إياها كقبض البائع لها فيتصدق بها لأنه يوم فعل ذلك لم يكن عليه دين يرد الصدقة قال وهذا على القول بأن الرد بالعيب نقض للبيع ويدخل فيه قول أشهب فيلزمه على مذهبه لأن الغيب كشف أنه أحال ما لم يملك وعلى القول لأنه ابتداء بيع يلزمه أن يدفع إلى المحال الثمن قولا واحدا وكذلك يختلف إذا وهب الثمن أو تصدق ثم استحق العبد أو رد بعيب وفي الكل أربعة اقوال الهبة والصدقة تفويت ويدفع المبتاع إلى الموهوب ويرجع على البائع قاله ابن القاسم والثاني لا يفوت إلا القبض والثالث لا يفوت إلا باستهلاك الموهوب له فإن لم يستهلكه استرده المشتري منه والرابع يطأ كذا لأن الهبة والصدقة في جميع الأحوال كذا لو كشف الغيب عن عدم الملك فإن استهلك رجع المبتاع على البائع ورجع البائع على المتصدق عليه أو الموهوب له قاله ابن القاسم وهذه الأربعة في مسألة الحوالة وفي الهبة قول خامس إن كان الواهب
كتاب الإقرار
وهذه المادة وهي الإقرار والقرار والقر والقارورة ونحو ذلك من السكون والثبوت لأن الإقرار يثبت الحق والمقر اثبت الحق على نفسه والقرار السكون والقبر البرد وهو يسكن الدماء والأعضاء والقارورة يستقر فيها المائع وأصلها من الكتاب والسنة وإجماع الأمة أما الكتاب فقوله تعالى ( وإذ أخذ الله ميثاق النبيئين لما أتيناكم من كتاب وحكمة ثم جاءكم رسول مصدق لما معكم لتؤمنن به ولتنصرنه قال أقررتم وأخذتم على ذلكم إصرى قالوا أقررنا ) وقوله تعالى ( وإذا أخذ ربك من بني أدم من ظهورهم ذرياتهم وأشهدهم على انفسهم ألست بربكم قالوا بلى ) وهو كثير وأما السنة فما في الصحيحينالباب الأول في الأركان
وهي أربعة الركن الأول المقر وفي الجواهر ينقسم إلى مطلق ومجبور فالمطلق لم يجز إقراره لتعذر الإشهاد عليه وأبطله ش وقال صاحب الإشراف وهو القاضي عبد الوهاب لا يصح إقرار المراهقلقوله رفع القلم عن ثلاثة عن الصبي حتى يبلغ وفي بعضها حتى يحتلم وزمن إقراره كان القلم مرفوعا عنه وقياسا على الشهادة أو على غير المأذون واتفق الجميع على قبوله في الإحتلام في زمان الإمكان وأما السكران ففيه خلاف تقدم في الطلاق وقال ش وابن حنبل أن كان سكره بسبب مباح كمن شرب دوات للتداوي أو أكره على السكر فهو كالمجنون وإلا فهو كالصاحي وهو عند ح كالصاحي ومنع ح إقرار المريض لابن العم مع البنت ونحوهما وبالعكس وعند ش قولان في جواز الصورتين والصحيح عنده الإمضاء ووافقنا ابن حنبل وأصل المسألة أن المرض هل يؤثر في الإقرار أم لا لنا أن الإقرار أخبار عن ثبوت الحق فيبطل مع الظلمة وكذا ويصح مع عدمه كالشهادة وهذا بخلاف قول من قال إنها حالة الإنابة وحسن الحالة والبعد عن الذنوب فلا يقدح في الإقرار لأنه يبطل بالشهادة ولأنه ممنوع من أن يهب للوارث شيئا من خالص ماله وهو الثلث لأجل الحجر والحجر يمنع صحة الإقرار كالجنون احتجوا بقوله تعالى ( يا أيها الذين أمنوا كونوا قوامين بالقسط شهداء الله ولو على أنفسكم ) وشهادة الإنسان على نفسه إنما هي بالإقرار ولأنه يصح إقرار بوارث أو يقال صح إقراره فيصبح للوارث للصحيح أو المرض يعني يمتنع التبرع فيه لحق الورثة فلا يمنع الإقرار بحق الورثة كالزائد على الثلث في حق الأجنبي أو معنى يعلم به وجوب الحق فيستوي فيه المريض والصحيح والوارث والأجنبي كالبينة الجواب عن الأول كل ما وجب إظهاره وجب قبوله كالفاسق يجب عليه إظهاره من الشهادة ولا يلزم العمل بها والسفيه والعبد يجب عليها الإقرار بما عليهما ولا يلزم قبوله عن الثاني أنه لا يهتم في إلحاق النسب بخلاف الإقرار للوارث بينهما يثبت منها وما يثبت وهو الجواب عن الثالث وعن الرابع أن الزائد على الثلث حق الوارث فيمكنه إجازته والإقرار إذا لزم الوارث غرماءه وجب تفريع في الكتاب إذا أقر وما أخذ به الصحيح أنه فعليه أخذ به ما لم يمرض المقر أو يموت فيبطل فأن قامت به بينة إلا العتق والكفالة لأنه دين يثبت في ماله في الصحة وإذا اقر المريض أنه فعله في صحته من عتق أو كفالة أو صدقة أو غيرها لوارث أم لا بطل من الثلث وغيره فيكون ميراثا قال صاحب التنبيهات أكثر المختصرين كابن أبي زيد وغيره قد سووا بين الكفالة والصدقة في البطلان وحملوا الكتاب عليه وبعضهم فرق بين الكفالة فتلزم لأنها دين وغيرها فلا يلزم وقال أبو عمران وغيره وقال إنما يبطل منها ما هو لوارث ومن لا يصح إقراره له في المرض وفرق بعضهم فقال إن أقر في مرضه أنه تكفل في صحته في أصل عقد البيع أو قرض فليزم لأن دين لا معروف لأنه أخرج به الملك من يد مالكه أو بعد العقد فهو معروف وقوله في العتق لا يلزم في ثلث ولا غيره هو كذلك إلا أن يقول أنفذوا هذه الأشياء فيخرج من الثلث أن العتق فيما إذا لم يأمره بتنفيذه يخرج من الثلث لأنه لو ثبت خرج من رأس المال بخلاف الصدقة والحبس إذ لو ثبت لعدم الحوز قال محمد هذا غلط ويبطل ذلك كله وفي الجواهر لو أقر أنه وهب لوارث في الصحة لم يقبل وحمل على الوصية للتهمة ولو أقر بدين مستغرق ومات فأقر وارثه بدين مستغرق لقدم إقرار الوارث لوقوع إقرار الوارث بعد الجحد ولو أقر بعين ما في يديه لشخص ثم أقر بدين مستغرق سلم العين للأول ولا شيء للثاني لأنه مات مفلسا فروع عشرة الأول قال الطرطوشي إذا أقر المريض لأجانب لا يتهم عليهم وأقر لبعضهم في الصحة ولبعضهم في المرض وضاقت التركة استووا في المحاصة وقاله ش وقال ح يقدم غرماء الصحة ولا خلاف أن من تقدم إقراراه في المرض لشخص ثم أقر لآخر أنهما سواء وإن كان للتقديم والتأخير أثر في التبرعات وقال لو حابى ثم قدمت المحاباة ولو عكس تساويا وأصل المسألة أن المرض لا يؤثر في الإقرار عند ش ويؤثر عند ح وعندنا يؤثر في محل تقوى فيه التهمة لنا قوله تعالى ( كونوا قوامين بالقسط شهداء لله ولو علم أنفسكم ) وشهادة الإنسان على نفسه إقرار
وقال قولوا الحق ولو على أنفسكم ولأنه دين ثبت في المرض فساوى الثابت في الصحة كما إذا ثبت بالبينة في المرض أو كدينين ثبتا في الصحة وتساويا ويؤكده أنه لو أقر بزوجية امرأة وأنه لم يدفع الصداق أو بظن بيع معين وأنه لم يدفعه فإنه يساوي ديون الصحة لأن المرض لا يحدث حجرا في الإقرار في حق الأجانب لا حد الوارث كذا وأحدثه في التبرعات مع كون حق الوارث أقوى اتفاقا وإذا أحدثنا الحجر في التبرعات فلا يؤثر فيها دون الإقرار ثم كالوقف كذا حجراً في الإقرار بالعقوبات فلا يؤثر فيها ما أحدثه في المال فأثر فيه فلا فرق في الصحة والمرض كالتبرع في الصحة ورد بعضها في المرض وذلك لا يوجب فرقا في الأقارير عنه لانتفاء التهمة لأن الأقارير ولاردة على الذمة والذمة لا تختلف في الصحة والمرض والدين الأول ما تعاقد بالصحة أو نقول كل حق لو ثبت بالبينة في حال المرض ساوى ما ثبت في بالبينة في حال الصحة وكذلك ما ثبت بالإقرار كان الوارث المقربه يرث المال كالمقر به في الصحة وأما مهر الزوجة خوف أن لا يفصل لو ثبت في مقر الأجنبي على بعده كذا فعلى الوارث إن كان المرض لابنا كذا في صحة الإقرار بل يوجب تعلق الحقوق بالمال ولا يمنع من المزاحمة فيه فكذا إذا أقر السيد بجناية العبد المرهون والجواب عن الأول أن العبد الأصل فيه الحجر والإطلاق على شروطهما عن الثاني لا نسلم أنه أقوى لأن الإقرارين إخبار عن الحق وأما الكفن فإنه لا يقبل التأخير لأنه لا يحتاج إليه في نفسه ككسوته مؤنتة في الحياة كما قدم الغريم على الوارث لأن الدين موجب لحقه فهو مشعر بالحاجة وحق الوارث إنهما يتعلق في الفاضل وهذا لا يوجب فرقا في الأقارير عن الثالث أنه يبطل في الصحة ويوقف في المرض فإن التهمة في الإقرار الثاني إذا أقر بزوجية امرأة وأنه لم يدفع الصداق وبثمن مبيع وانه لم يدفع الثمن عن الرابع لا نسلم تعلق الحقوق بالمال بل الإقرار يصادف الذمة كالمال الثاني قال صاحب الإشراف إذا أقر في المرض بقبض دينه ممن لا يتهم في حقه قبل أقراره وبرئ من كان عليه الدين سواء أداين في الصحة أو في المرض وقال ح يقبل إقراره فيما أدانه في الصحة دون المرض لنا قياس أحدهما على الآخر بجامع إقرار البالغ العاقل مع نفي التهمة أو كما إذا باع دارا واقر بقبض ثمنها الثالث قال الطرطوشي إذا أقر بعض الورثة بدين على الميت لزمه بقدر حصته قاله مالك وقال ابن حبيب أصحاب مالك كلهم يرون هذا القول وهما من مالك لأنه لا ميراث إلا بعد قضاء الدين جميع الدين في والصواب قول مالك وهو قول ابن القاسم وأحد قولي ش والقول الآخر هو قول ح وأصل المسألة أن إقرار على البت شائع في التركة أو هو إقرار على نفسه بما في يده عند ح لنا أنه متعلق بمال التركة فتكون بالحصة كالإقرار بالرهن والجناية في عبد مشترك والشريك الآخر منكر وكما لو صدقه باقي الورثة ولأنه لو أقر لواحد بألف والتركة ألف ثم أقر لآخر بطل الثاني فدل على أن الإقرار على التركات لا يلزمه حصته كما لو أقر بعين سماها لم يلزمه إلا محاصته أو يقول معنى يثبت به الدين في التركة فأثبته شائعا في الدار على الجميع كالبينة ولأنه اجتمع إقرار معتبر وانكار معتبرا بدليل تحليف المنكر والإنكار يختص بحالة المنكر فيتعذر إثبات الحق على المنكر احتجوا بقوله تعالى ( من بعد وصية يوصي بها أو دين ) فقدم الدين على الميراث فلا يتسلم المقر شيئا إلا بعد قضاء الدين ولأن الدين يتعلق بالتركة وبكل جزء من أجزائها والمنكر كالغاصب فيتعلق الدين بالباقي كما إذا اقر الموروث بغصب حقه كذا بعض ماله والجواب عن الأول أن الله تعالى كما ذكر الدين ذكر الوصية ولو أقر بالوصية أجحدها أخاه كذا لم يلزمه في نصيبه إلا بحصته وكذلك في الدين ثم إن الدين إنما يقدم إذا ثبت لم يثبت عندنا إلا بقدر حصته فقط عن الثاني أن إقراره إنما أثبت حصته من الدين أما جميعه فلا بخلاف إقرار الموروث الرابع قال صاحب البيان إذا أقر أحد الزوجين لصاحبه بدين في المرض فأربعة أحوال فإن أقر لوارث والمقر له وغيره من الورثة في منزلة واحدة في القرب فيبطل اتفاقا إذا الدين دليل على صدقة وأن لم يكن قاطعا بأن يكون المقر له عاقا فالإقرار بهذا لا يجوز كالزوجة إذا أقر لها وهي عادتها ببعضه وببعضها كذا وقيل تبطل بخلاف الزوجة إذا كان بعض من لا يقر له وبعضهم على قولين نظرا لأحد القسمين فيمتنع أو إلى الأخر فيجوز لعدم الثلاثة فأن أقر بمن لا يعرف فهو بولد جاز من رأس المال أوصى أن يتصدق به عنه أو يوقف له واختلف إذا كان يورث كلالة فقيل إن وافق أن يوقف حتى يأتي لذلك طالب جار من رأس المال أو يتصدق به لم يقبل من رأس المال ولا من الغلة وقيل يجوز من الثلث كالوصية وقيل ليس من رأس المال ويبطل القسم مطلقا وقال مالك إن أقرت المرأة عند الموت أنها قبضت صداقها من زوجها إن كان له أولاد وقد يكون بينها وبينه شنآن فيجوز لعدم التهمة ولو لم يكن لها ولد ومثلها يتهم يبطل الخامس قال قال ابن القاسم إذا أردت تحليفه فقال اخرني إلى سنة وأنا أقر لك يحرم لأنه سلف جر منفعة فإن وقع لا يلزم الإقرار وتبقى الخصومة كما كانت لأنه إنما رضي بالإقرار لتأخير وقتها السادس قال قال ابن القاسم إذا فلس المقارض بديون عليه فأقر في بعض ما في يديه أنه مال القراض لا يصدق عليه وقيل يقبل لأنه أمر لا يعلم إلا من قبله وقيل الفرق بين أن يكون على أصل القراض سنة أم لا قاله ابن القاسم أيضا وقيل وإن لم يكن على أصل القراض بقية لا ما إذا كان فلا اختلافا أنه جائز ويتأول النص المتقدم فإن معناه أنه أقر على ما في يديه من غير متجر القراض أنه من الفراض ليلا يباع عليه كمسلط يتجر في الحنطة فيقول هذا من القراض فلا يصدق السابع قال قال ابن القاسم لكما مال بوكالة في قبضته فقال الوكيل قبضت حقك دون حق صاحبك والغريم أنه كان بينكما فهو بينكما لأن الدين شائع فالمقبوض شائع ولا خلاف فيه إذا اشتركا في الدين لم يمض لهما ميراث أو جناية لأن سحنون يفرق بين الوجهين فيشركهما في الطوع فقط وفي المدونة إذا اسلف الرجل له أجنبيا من نصيبه جاز فإن شريك فقيل خلاف وقيل لا لأنه إنما لم يأخذ من شريكه نصيبه مما أخذ بسبب الإقالة ليلا يكون كل واحد منهما قد أقاله من بعض حقه فيصير بيعا وسلفا وبيع طعام قبل أن يستوفي وإذا لم يكن حقهما في هذه المسألة مجتمعا صدق الوكيل قاله ابن القاسم وعنه أن المقبوض بينكما وإن اختلفا فقال الغريم قبضت حق فلان وقال الوكيل بل حق الأخر وكذلك على هذه الرواية لو اتفقا على أنه إنما اقتضى حق أحدهما لأن الوكيل لا يصدق إذا كان الغريم عديما لأنه يتهم على محاباته لأحدهما قال والأظهر أن القول قوله ولا يتهم الثامن في الكتاب ما فهم عن الأخرس من سائر الحقوق لزمه وقاله ش وعند ح كذلك في المال والقصاص دون الحدود لاختصاصها عنده بالإقرار وهو متعذر منه ولأن الحدود تدرأ بالشبهات ولعل في نفسه شبهة تعذر عليه إظهارها بالإشارة فقال ولا يقام عليه الحد بالبينة أيضا لتعذر إبداء الشبهة لنا أن المقصود الإطلاع على ما في النفس بأي شيء دل على ما في النفس قام مقام التاسع قال ش وابن حنبل المكره لا يجوز إقراره وهو مذهبنا لقول رسول الله
رفع عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه العاشر في إقرار الأمين على من أمن عليه وفي الجواهر الوكيل بالخصومة لا يقر على موكله فلو قال له اقر عني فهو بهذا القول كالمقر وفي الكتاب للوصي أن يسلف لليتيم ويأخذ من ماله لأنه من وجوه المصلحة التي تعرض على ذمة اليتيم لأنه إنما ولي على المال وأن المال له له مال أخذت له ذلك لأنه الزام للذمة وعند ح إذا أقر الوكيل ببيع الموكل عليه صدق لأنه يملك انشاءه بغير بينة بخلاف النكاح لا يملك انشاءه إلا ببينة فبينة الإنشاء تعني عن الإقرار وهذا لا ينبغي أن يختلف فيه لأن من ملك الإنشاء بغير بينة قبل إقراره الركن الثاني المقر له وفي الجواهر له شرطان الشرط الأول أن يكون أهلا للاستحقاق فلو قال لهذا الحجر بطل قوله وكذلك بهذا لأن عند القبول يكذب الإقرار وقاله الأئمة ولو أقر لعبد صح لأنه يملك وعند ش لا يملك وعنده أن إقراره بنكاح أو قصاص أو تغريم صح لأنه يملكها أو ملكه سيده ذلك المال صح وكان العبد على أحد قوليهم إنه يملك وعلى القول الآخر يكون المال لسيده يثبت بتصديقه ويبطل برده قياسا على اكتساب العبد عنه ولو أقر لصبي لا يعقل أو لمجنون بشيء لزمه لقبوله للملك وقاله الأئمة ولو قال اشتريت منه هذا العبد أو استأجرته أو وهبه لي كان إقراره بالعبد وما نسبه إليه من الفعل باطلا لعدم قبوله لذلك الفعل ولحمل فلانه على ألف من هبة أو صدقة قبل أن وضعت لستة أشهر من يوم الإقرار لتبين حصول مقارنة لوجود الجنين أو تقدمه على الإقرار أو لأكثر من ستة أشهر وزوجها مرسل عليها لم يلزمه ما ذكر من هبة أو وصية أو صدقة لعدم تيقن المقارنة ومتى شككنا في الشرط الذي هو السيد القابل للملك لم يثبت الملك فإن كان معزولا عنها فقيل بجواز الإقرار إذا وضعت لأربع سنين فدونها لأن القرائن تقتضي أن الحمل لم يحدد تنبيه قول الفقهاء في وضع الجنين لستة أشهر ولد إذا كان وأما الجنين كذا لأنه لم يتم أقل من ستة أشهر وقد تقدم لو كان ذلك لكان ابن ثمان لا يعيش وابن السبعة يعيش وتفصيل ذلك وتعليله وفي لحوق الولد بالفدا كذا وأما متى وضع ناقصا فإنه يلحق إذا كانت المدة نسبتها إلى ذلك النقص كنسبة الستة الأشهر إلى التام وقول صاحب الجواهر ها هنا إذا كان معزولا عنها ينبغي أن يحمل على أنها وضعته لما ذكر من المدة ويكون أولها آخر يوم كان مرسلا عليها ويكون ذلك الإقرار قد وقع في ذلك أو بعده لتيقن المقارنة أو يقدم الحمل وأما قبل ذلك فالشك حاصل قال فإن وضعت توأمين كان المقر بينهما تسعين لأنه ليس أحدهما أولى من الآخر ولو كان أحدهما ميتا كان الحي معهما منها كذا لعدم تيقن المقارنة في حق الميت ولو ولدت ولدا ميتا بطل الإقرار قاعدة كل مشكوك فيه ملغى إجماعا فمتى شككنا في السبب لا نرتب الحكم كما إذا شككنا في الزوال لا نوجب الظهر أو في الشرط لا نرتب المشروط كما إذا شككنا في الطهارة لا نقضي بصحة الصلاة أو شككنا في المانع انتفى الحكم بل يثبت إن وجد سببه كما إذا شككنا في الردة أثبتنا الميراث وهذه القاعدة مجمع عليها وإنما اختلف العلماء إذا تعينت المخالفة كذا هذه القاعدة بالسبب أو التفريط فإن الوجهين اختلاف وقد تقدم بسط ذلك في الطهارة إذا تيقن الطهارة وشك في الحديث فكذلك ها هنا إذا شككنا في الشك وهو الفعل القابل للملك لا يثبت الملك لهذه القاعدة ووافقنا الأئمة في الإقرار للجنين إذا ذكر شيئا يمكن أن يملك به الجنين كما تقدم بخلاف لو قال بعته منه أو وهبني لتعذر ذلك من الجنين وخرج الشافعية الخلاف فيما إذا وصل إقراره بما يفسده وصرح الحنفيه بإبطاله الأئمة في اشتراط يتأتى فيها مقارنة المحل للإقرار تنبيه الإنشاآت في الأملاك يشترط فيها مقارنة المشروط والإقرار يتم سببا بل هو دليل تقدم سبب الاستحقاق وكذلك الغالب منها ثمنا لأن التصرف محمول على الغالب ولو اقر بدينار وفي البلد نقد غالب لعمل الغالب لأن الإقرار دليل سبب الاستحقاق ولعل السبب وقع في بلد آخر وزمان متقدم على طريان هذا الغائب فلتعين هذا الغالب كذا فيقبل تفسيره للدينار وإن كان على خلاف الغالب المشترك ومقتضى هذه القاعدة أن يشترط المقارنة إذا أوصى للجنين أو ملكه ويشترط للتقدم فيها إذا إقرار كذا فإن السبب مقدم على الإقرار قطعا قال صاحب الجواهر فلو أطلق ولم يذكر الجهة لزم أيضا فإذا قيل له مماذا قال أقر فهذا متعذر ويعد ندما ولو قال أنا وصي ابنه عليه وترك مائة وألفا كلمة المائة دينا عليه لأن الضمير مؤنث يعود على المائة لا على الألف وإن وصفت ذكرا وأنثى فالمال بينهما للذكر مثل حظ الأنثيين وإن كانت المال زوجة فلها الثمن من ذلك لأنه أقر أنه تركه له الجد فيقسم على الفرائض وإن ولدت ميتا فالمال لعصبة الميت لتعذر ميراث الجنين إذا لم يستهل بالوضع فينتقل لوارث الأب وقاله ح وكذلك إذا كان المقر به وصية رجع لورثة الموصي وقال أيضا إن جاءت بولدين ذكر وأنثى ففي الوصية المال بينهما نصفان وفي الميراث للذكر مثل حظ الأنثيين لأن قول المقر في بيان السبب مقبول ولا ينبغي أن يخالفه في هذا التفصيل لأنه لو أوصى لرجل وأمرأة أو أقر لهما استويا فكذلك الجنين الشرط الثاني أن لا يلزمها المقر في الجواهر إن كذبه لم يسلم إليه لأن تكذيبه اعتراف بسقوط حقه ويترك في يد المقر فإن رجع المقر فله ذلك لأن الذكر قد يطرأ بعد النسيان ولا رجوع للمقر له بعد ذلك إلا أن يعيد المقر إلى الإقرار فيكون للمقر له حينئذ التصديق والأخذ ووافقنا الأئمة في أن تكذيب المقر له للمقر أنه يبطل الإقرار وأنه يبقى للمقر لبطلان الإقرار الركن الثالث المقر به وفي الجواهر لا يشترط أن يكون معلوما بل يصح في المجهول ووافقنا الأئمة في صحة الإقرار بالمجهول والرجوع في تفسيره إلى المقر والفرق بينه وبين الدعوى بالمجهول لا تصح أن المدعي له داعية تدعوه إلى تحرير دعواه بخلاف المقر فلو لم يقبل منه ضاع الحق فإن امتنع من التفسير عند مالك لا عند ش يقال للمقر له بين فإن بين وصدقه المقر ثبت أو كذبه قلنا له بين وإلا حلفنا المقر له وأخذ وعند ابن حنبل يحبس حتى يبين ومتى فسر بما لا يتمول كقشر الجوز الحقير أو الجير لم يقبل وعند الأئمة أو إنما يقول قبل كذا وقال ش وابن حنبل إذا قال قبضت منه شيئا أي فسر له بغير المتمول قبل لأن الغصب يقع عليه وقال ح لا تفسير له بغير المكيل والموزون لأن غيرهما لا يثبت في الذمم عنه وفي الجواهر يشترط أن يكون المقر به في يد المقر حالة الإقرار أو قبله لأن شأن الإقرار لا يقبل إلا على المقر وما ليس في يديه ليس الإقرار به عليه ولو اقر بعبد في زيد أنه لعمرو لم يقبل على زيد لكن إنْ كان خرج من يد المقر قيل له خلصه للمقر له فإن تعذر عليه ذلك دفع له قيمته لأنه أتلفه عليه إخراجه من يده وقد اعترف انه لغيره فإن كان لم يدخله تحت يده لم يلزمه شيء ولو اقر زيد بعبد في يد غيره ثم أقدم على شرائه بعد ذلك صح الشرط لأجل قول صاحب السيد ثم يعتق في له بإقراره فقال عبد الملك لا يعتقه عليه لسقوط إقراره لمولاه قال المذهب إن تمادى على إقراره به الإقرار المعتبر وإلا فلا وقال المغيره يعتق إن كان يشهد بحريته وردد شهادته لانفراده لجرحة لبطلان الشهادة في نفسه وحيث قلنا يعتق على أحد هذه الأقوال فلا يكون ولاؤه له بل أعتقه من أخذ له بإقراره الركن الرابع البينة وفي الجواهر إذا قال لفلان علي أو عندي له أو أخذت منه أو أعطاني فهو إقرار لأنه المفهوم لغة وعرفا من هذه الألفاظ ولو قال لي عليك ألف فقال له خذ أو حتى يأتي وكيلي يزن لك لم يكن إقرار إن حلف وقال الأئمة لأنه يحتمل خذ الجواب مني أو اتزنه قال ابن عبد الحكم كذلك إذا قال أجلس فانتقدها أو اتزنها لأنه لم ينسب ذلك إلى أنه هو الذي يدفع إليه وقال الأئمة هو إقرار لأن الضمير لم اذكره كذا تعين عوده على المتقدم الدعوى به بخلاف إذا لم يأت بالضمير وقال اتزن لغيرها وقال أتزنها مني أو ساهلني فيها لزمته لأنه نسب ذلك إلى نفسه وفي كتاب ابن سحنون و إذا قال اقض العشرة التي عليك فقال أتزنها أو تنقدها أو اقعد فاقبضها هو إقرار وكذلك اتزن أو انتقده ولو قال اتزن أو اتزنها ما أبعد من ذلك أو من كذا أو قرب تأخذها ما أبعدك من ذلك فليس بإقرار ولو قال لي عليك عشرة فقال بلى أو أجل أو نعم أو صدقه أو أنا مقر بها أو لست منكرا لها فهو إقرار ولأن هذه الكلمات وضعت للتصديق ولو قال ليست ميسرة أو أرسل رسولك يقبضها أو أنظرني بها فهو إقرار بذلك له ذلك عادة كذا على التصديق ولو قال أليس لي عليك فقال حق لزمه وكذلك لو قال اشتر مني هذا العبد فقال نعم فهو إقرار بالعبد وقاله ش وهذه الصيغ منها صريح نحو علي فإنها للإيجاب واللزوم كقوله تعالى ( ولله على الناس حج البيت ) وأنا مقر ونحو نعم وبلى لأنها أجوبة لما يستقبل فيتعين ذكر السواك كذا معها تقديره نعم نقر لك علي وعندي يحتمل الأمانات والضمانات من غير رجحان لكن لما كان التسليم واجبا في الجميع ألزمناه التسليم والكناية نحو لا أذكر يحتمل ولا أقر لأن الساكت كذلك ونحوا اتزن واتزنها ونحو ذلك ففيها احتمالات إلا أن الرجحان في احتمال وجوب التسليم ووافقنا الأئمة في نعم ونحوه وعند ش كان ذلك أو بررت أو هو كما أخبرت أو قد ثبت من ذلك أو لا أعود إلى مثلها أو ليتني ما فعلت أو هي التوبة إقرار وعنده لو قال اقترضت في مائة فقال ما اقترضت من أحد سواك أو ما اقترضت من أحد قبلك ليس بإقرار لأنه معناه إذا لم أفعل ذلك مع غيرك فكيف أفعله معك وعنده أصل عندي أو عسى أو أحسب أو أظن أو أقدر ليس بإقرار لعدم الجزم وله علي في علمي عنده إقرار للجزم ووجدت في حسابي أو في كتاب لك كذا ليس بإقرار عنده لأنه لم يجزم بصحته ما وجده وقاله ح وإذا قال أتقضي المائة التي لي عليك فقال أفعل وابعث رسولك أو إذا جاءت الغلة أو أنا في ذلك أو أرفق علي أو كم تقتضي أو كم تمن علي بالإنظار وله علي ألف إن شاء الله ليس بإقرار للجهل بالمسألة وكذلك عنده إن شاء المطالب لي أو زيد أو شئت أنا لأن الإقرار إخبار عن المحقق والمحقق لا يعلق على الشروط فليس بإقرار وإن بعدت المشيئة عقيب قوله وكذلك عنده إن جاء رأس الشهر فله علي دينار أوله علي دينار إن جاء رأس الشهر وأكثر أصحابه في الثاني إذا أخر الشرط أنه إقرار لأن قوله له علي إقرار ويحمل مجيء الشهر على الحلول بخلاف تقديم الشرط فإنه تعليق للإقرار وعلي ألف إن شهد شاهدان فعنده ليس بإقرار تقدم الشرط أو تأخر لأن الواقع لا يقبل التعليق وكذلك عنده إن شهد فلان صدقته لأن وعد وقد يصدق من ليس بصادق وإن قال أشهد علي بما في الورقة فهو عنده إقرار بها لأنه العرف وإن كان اللفظ إنما تناول الكتابة دون المكتوب لأنه ليس في الورقة وكذلك إن قال أخبروا فلانا أن له علي ألفا لأنه توكيل في الإقرار وكان له علي ألف فيه وجهان عندهم نظرا إلى أن الأصل البقاء أو كان يدل على العدم في الحال وبكونه إقراراً قال ابن حنبل وهو أحد قولي ش وإقرار العجمي بالعجمية يصح كالشهادة بالعجمية وإن أقر عجمي بالعربية أو بالعكس وعلم منه معرفته لذلك اللسان لزم والقول قوله ويقام عليه الحد في الزنى خلافا ل ح في الزنى والقتل محتجا بأن الإشارة إلى الزنى أو القتل قد يكون مع الشبهة ولا يتميز في القتل العمد من الخطأ وهو ينتقض بذلك بالطلاق وبأنه إذا كان يكتب ويميز لا يقام عليه الحد مع انتقاء المانع وهذا جميعه هو نقل مذهب ش ووافقه ح وابن حنبل في أكثر ذلك وعند الحنفية قبلي ألف درهم لزيد إقرار بالدين لا بالعين لأنه الغالب إلا أن يبين موصولا أنه وديعة لأن حكم الكلام يتقرر بالسكوت كما في التعليق والاستثناء وعند ش يقبل المنفصل لصلاحية اللفظ للدين والوديعة وكل لفظ صالح لأمرين على السواء يجوز تأخير التفسير وإنما يشترط الاتصال في المختص نحو علي بخلاف قبلي وعند الحنفية عندي ومعي وفي يدي إقرار بالوديعة وفي ما بجوفي دراهم هذا إقرار بالوديعة إن كان متميزا وإلا فإقرار بالشركة لأنه جعل ماله طرفا لذمته كذا وله من مالي ألف درهم هو هبة لا تملك إلا بالتسليم لأن من للتبعيض والتميز بخلاف في ما لي فإنه للشركة لأجل الشياع وعدم ما يدل على التمييز وله من مالي ألف لا حق لي فيها إقرار بالدين لأن الهبة بقي للواهب فيها حق على أصولهم أن الهبة لا تملك إلا بالقبض خلافا لنا وأصالحك من حقك إقرار بخلاف من دعواك لأن الدعوى قد تكون باطلة وأخرج من هذه الدار بألف وابرأ منها بألف أو سلمها بألف إقرار بالملك عندهم لأن هذه الألفاظ إذا قرنت بالبدل دلت عادة على اعتقاد الملك وإن عرت عن البدل لا يكون إقراراً لأنه قد يطلب تسليم مالك نفسه ولو اصطلحا على أن يسلم أحدهما دارا والآخر عبدا ليس بإقرار لأن لفظ الصلح يستعمل لفض الخصومة لا لطلب التمليك وكتب لفلان علي حكما بألف إقرار لأنه لا يكتب في العادة إلا ما وجب وأصل الصك الضرب ومنه قوله تعالى ( فصكت وجهها ) والورق يضرب بالكتب وعندهم ما لفلان علي شيء فلا تخبره به بأن له علي ألفا ليس بإقرار بخلاف أن يقال ابتداء لا تخبره بأن له علي ألفا هو إقرار لأن النهي عن الشيء عندهم يقتضي أن يكون المنهي عنه حتى يستقيم المنع والخبر المتقدم للنهي يمنع من التكون لضرورة تصديقه في الخبر عن النفي وعندهم لو قال المدعي لي عليك ألف درهم فقال الآخر ولي عليك ألف درهم ليس بإقرار لأن العطف على الكلام لا يقتضي صحته نحو أنت تقول الباطل وأنا أقول الحق ولو قال لي عليك مثلها هو إقرار لأن المثلية تقتضي التساوي وعندهم كل ما يوجد بخط فلان فقد التزمته ليس بإقرار لأنه وعد بالإلتزام ولي عليك ألف فيقول ما أبعدك من هذا ليس بإقرار بخلاف ما أبعدك من الثريا هو إقرار لأنه أضاف البعد إلى الثريا دون الألف ومعناه ما أبعد هذا الدين من الثريا وهو معترف به ولي عليك ألف فقال أما خمسمائة فلا إقرار عندهم بخمسمائة لأن نفي بعض المدعى به يدل على ثبوت الباقي وأعطني الألف التي عليك فيقول اصبر وسوف تأخذها ليس بإقرار عندهم لأنه قد يقول ذلك استهزاء ولو قال هذا القميص من خياطة فلان او هذه الدار من بنائه ليس بإقرار وكذلك جميع الأعمال بخلاف هذا الطعام من زرع فلان لأن العادة هاهنا قصد الملك دون فكذلك هذا التمر من نخل فلان أو من أرضه أو بستانه او هذا الجبن من غنمه وكذلك هذا الحيوان عندهم بخلاف هذا الولد من جاريته لأن هذا نسب على غيره وهي الأم ولو قلت لي عليك ألف درهم فقال مع مائة فعندهم قولان لا يكون إقرارا لأنه أضاف المائة إلى ما لم يجب فلا يجب وقيل إقراراً بالمدعى وزيادة المائة ولو قال جميع ما أملكه بعته من فلان فالبيع فاسد عندهم ولو قال لفلان ثلث دراهم هذه كانت هبة وثلث هذه الدراهم إقرار والفرق أن قوله دراهم يقتضي ملكه لجميعها ولو قلت لي عليك ألفا فقال الحق أو حقا فهو إقرار لأن هذا اللفظ يستعمل للتصديق رفعت أو نصبت فكذلك الحق الحق أو الحق الحق تقديره قلت الحق الحق أو ما يقوله الحق الحق والتكرار للتأكيد ولو قال الحق حق ليس بإقرار عندهم لأن هذا كلام مستقل لا يتعلق بالأول بل هو مبتدأ وخبر كما لو قال فلانة طالق ثلاثا وفلانه طالق لم تطلق الثانية الأولى هذه لاستقلال الكلام بنفسه والفرق بينه وبين الحق الحق مع الابتداء والخبر فيه أن كون الثاني ذكره ترجيح الابتداء والخبر والتساوي في التعريف يرجح النعت لأنه شأن النعت والتذكير شأن الخبر وأن الحق الحق لا يستعمل تصديقا عرفا بخلاف الآخر ولو قال الصلاح البر لم يكن إقراراً لأنه لا يستعمل تصديقا بل يحتمل عليك الصلاح والبر أي نهيتك عن الكذب علي بخلاف الحق البر أو اليقين البر أو الصدق البر لأن قرينة الحق والصدق تدل على التصديق فكأنه قال صدقت وبررت لأن الشيء لا يستعمل مع غيره تبعا إلا إذا كان في معناه نحو جائع قاطع أو صائر حائر ولو قال الحق الصلاح أو البر الصلاح لم يكن إقراراً عندهم لأن قدر البر والحق بما كذا لا يكون تصديقا لأن الصلاح لا يستعمل للتصديق عرفا فلا يقال صدقت وصلحت ومعناه عليك الحق والصلاح فهو رد ونهي و إذا كتبت البسملة والدعاء وقال لما فكر فلك علي كذا جازت شهادة علي بذلك عندهم لأن الكتابة تقوم مقام اللفظ لأنه وجب عليه التبليغ وبلغ البعض بالكتابة وفي العرف يعجز عن مخاطبة الغائبين فيكتب إليهم ويشترط عندهم في ذلك الكتابة على بياض دون الحدقة واللوح ويشترط أن يكتب مرسوما على الورق مستثبتا لأنه العادة وإلا أحتمل أن يكون تجربة لقلم ولو كتب على الشروط المذكورة وخرقه جازت الشهادة عليه عندهم لأن التقطيع كالرجوع عن الإقرار ولا يشهد واجد الصك إلا أن يشهدهم لأن الصكوك قد تكتب قبل القبض بخلاف الرسالة عندهم ومنعوا من الشهادة عليه وإن سمعوه الشهود بين كذا بالبيع والشراء في أداء الصك قالوا لأنه قد يقول ذلك في الصكوك فيك قبل تمام المعاملة حتى يقول اشهدوا علي ولو قال أشهدوا على ما فيه لم يجز حتى تقرأ عليهم أو يعاينوا الخط لأن الإشهاد هو الإعلام ولم يعلمهم وقد نقل مذهبا ل ش في الخط ولا يعتبر عند الحنفية كتابة البسملة لأنه لا يقوم مقام الخطاب بل للتذكرة فبقيت العبرة بالكتابة وهي تحتمل تجربة القلم وغيرها مما لا يجزمه ففرقوا بين الرسالة والحساب والصك فهذا جميعه منقول من كتب الحنفية وعند الحنابلة ألفاظ اختصوا بنقلها أنا ذاكرها إن شاء الله تعالى قالوا إذا قلت لي مائة فقال قضيتك منها خمسين ليس بإقرار لأن الخمسين التي ذكر في كلامه ما يمنعها وهو قوله قضيتها وغير المذكورة لم يذكرها وقوله منها يحتمل مما يدعيه أو مما علي فلا يلزمه شيء بالشك وإذا أقر بدراهم في بلد أوزانهم ناقصة أو مغشوشة لزمه دراهم البلد كالبيع والأثمان وقيل إن الموزنة الجيدة والفرق أن البيع إنشاء في فيغلب بعادة البلد والإقرار إخبار عن أمر سابق لا يدري كيف كان وكذلك القول إذا فسر بغير سكة البلد وسكة البلد أجود وبالقبول قال ش وله علي درهم كبير لزمه درهم إسلامي لأنه كبير في العرف ودريهم كدرهم لأن التصغير قد يكون في الذات دون الوزن والاحتقار عنده وإن قال له علي درهم ثم قال درهم لزمه درهم عندهم وقاله ش لأن الله تعالى كرر الخبر عن الأنبياء عليهم السلام والمخبر عنه واحد وقال ح يلزمه درهمان لأن الأصل عدم التأكيد والترادف وقال القاضي في الإشراف يغرمه درهم واحد كان في مجلس أو مجالس في يوم أو أيام وحكى ح الأصل في المجلس الواحد وفي المجالس يلزمه درهمان قالوا فإن وصف أحدهما وأطلق الآخر فكذلك لأن المطلق يحمل على المقيد فإن وصفه أولا بصفة وثانية بأخرى فإن قال من ثمن مبيع وقال في الأخرى من قرض أو في الأولى من ثمن عبد وفي الثانية من ثمن شماذرها كذا لتعذر اجتماع الصفتين وله علي درهم ودرهم أو درهم بدرهم لزمه درهمان وقاله ح وقال ش يلزمه درهم إذا قال بدرهم تقديره فدرهم لازم لي ووافقه في الواو وثم ووافقه في أنت طلاق تلزمه طلقتان وله علي درهم بل درهمان أو درهم لكن درهمان لزمه درهمان وقاله ش لأنه نفي الاقتصار على واحد وقال هي ثلاثة لأن الإضراب رجوع عن الإقرار فلا يقبل وله علي درهم بل درهم أو لا درهم يلزمه درهم وقاله ش لأنه أقر بدرهم مرتين كما لو أقر بدرهم فأنكره ثم قال بل علي درهم وقيل درهمان لأن الإضراب لا يقبل لأنه رجوع وإقراره بالثاني يلزم كما لو قال درهم بل دينار فيلزمه الأمران إجماعا لأن الأول لا يمكن أن يكون الثاني ولا بعضه وله علي درهمان بل درهم أو عشرة بل تسعة لزمه الأكثر عندهم لأنه بقي ما أقر به بخلاف الاستثناء لأنه تكلم بالباقي عنده فليس نفيا وله علي درهم فله درهم أو بعده درهم لزمه درهمان وإن قال قبله درهم وبعده درهم لزمه ثلاثة وله علي درهم فوق درهم أو تحت درهم أو مع درهم أو معه درهم لزمه درهم واحد وهو أحد قولي ش لأنه يحتمل درهم في الجودة أو فوق درهم لي وقيل درهمان وقاله ح في قبله فوقه درهم لأن فوق تقتضي الزيادة وفي قبله تحت يلزمه درهم وكذلك له درهم قبله دينار أو بعده قفيز حنطة وفوقه أو تحته كما تقدم في الدرهم سواء وله علي ما بين ستة وعشرة لزمه ثمانية ومن درهم إلى عشرة فعندهم أقوال يلزمه تسعة وقاله ح لأن من لابتداء الغاية منها وإلى لانتهائها فلا يدخل فيها كقوله تعالى ( ثم أتموا الصيام إلى الليل ) وثمانية لأن الحدين لا يدخلان وعشرة لأن العاشر أحد الطرفين فيدخل الأول كما لو قال قرأت القرآن من أوله إلى آخره فإن قال أردت نقول مجموع الأعداد أي الواحد والإثنان كذلك عندي عشرة لزمه خمسة وخمسون وله علي دراهم يلزمه ثلاثة وحكاه صاحب الإشراف عن مالك على الخلاف في أقل الجمع ووافق ش مالكا قالوا ودراهم كثيرة أو وافرة أو عظيمة لزمه ثلاثة وقاله ش لأنها عظيمة و ح لا يقبل تفسيره بدون العشرة لأنها اقل جمع الكثرة وقال أبو يوسف لا يقبل أقل من المائتين لأنها نصف الزكاة وله درهمان في عشرة وقال أردت الحساب لزمه عشرون أو قال أردت مع عشرة ولم يكن يعرف الحساب اثنا عشر لأنها عبارة العوام أو قال أدرت درهمين في عشرة لي لزمه درهمان في دينار وقال أردت العطف وكفى لزمه إلا أسلمتها في دينار وصدقة المقر له بطل إقراره لأن إسلام أحد الآخر لا يصح وإن كذبه لم يقبل منه لأنه وصل إقراره بما يبطله وله علي درهم أو دينار فهو مقر بما بعدهما لأن أو وإما في الخبر للشك ويرجع إلى تفسيره وإن قال إما درهم وإما درهمان فهو إقرار بدرهم والثاني مشكوك فيه لا يلزمه وله تسعة وتسعون درهما أو ألف وثلاثة دراهم فالجميع دراهم أو ألف ومائة درهم فكذلك قوله تعالى ( إن هذا أخي له تسع وتسعون نعجة ) وكذلك ألف درهم أو ألف وثوب أو ألف درهم وعشرة أو ألف ثوب وعشرون والمجمل عن جنس المفسر وقيل يرجع في تفسير المجمل إليه لقوله تعالى ( يتربصن بأنفسهن أربعة أشهر وعشرا ) فالشيء قد يعطف على غير جنسه وقال ح إن العطف على المبهم مكيلا أو موزونا فهو تفسر له أو مذروعا ومعدودا لم يفسره لأن علي لفظ يقتضي الإيجاب في الذمة وإذا عطف عليه ما يثبته في الذمة كان تفسيرا حجته الأولى أن العرب تكتفي بتفسير أحد الكمالين عن تفسير الآخر كقوله تعالى ( ولبثوا في كهفهم ثلاثمائة سنين وازدادوا تسعا ) و ( عن اليمين وعن الشمال قعيد ) وهذا جميعه منقول من كتب الحنابلة وإنما نقلت ما في كتب الفرق من الألقاظ لأن في ذلك عونا الفقيه على التخريج وأخذه منها ما يوافق قواعد مذهبه فيقيمه على مذهبه وإطلاعا على أسرار مدارك العلماء فرع في الجواهر له علي درهم أو درهم بدرهم لزمه درهم وللطالب تحليفه أنه ما أراد درهمين لأن لفظه دائر بين التأكيد والإنشاء وقوله بدرهم يحتمل بسبب فرض درهم فلا يلزمه شيء بالشك وله درهم ودرهم أو ثم درهم يلزمه درهمان لأن العطف يقتضي التغاير ودرهم مع درهم أو تحت درهم أو فوق درهم لزمه درهمان لأن المعية والفوقية والتحتية تقتضي التعدد وكذلك درهم على درهم وقيل درهم واحد لأن علي يحتمل علي درهم أخذه ودرهم قبل درهم أو بعد درهم لزمه درهمان لما تقدم في فوق وتحت ودرهم بل درهمان يلزمه درهمان لأن بل للإضراب فقد أضرب عن الاقتصار على الواحد ودرهم لا بل ديناران وقال ابن سحنون يلزمه ديناران و الدرهم لأن بل للإضراب وقد تقدم كلام العلماء في هذه الفروع فرع قال الطرطوشي إذا قال إنه علي ألف ودرهم المسألة المتقدمة لزمه درهم ويرجع في تفسير الألف إليه ألف جوزة أو حنطة أو غير ذلك يقبل مع يمينه وكذلك ألف مد حنطة أو قربين كذا وقاله ش وقد تقدم مذهب ح هذا بالنظر لنا القياس على قوله له علي ألف وثوب لأنه ذكر ما زيادته على القدر ولم يكن تفسيرا لم يكن زائد عليه ألف وقولنا كان زائد الآن ما لم يكن تفسيرا ولأن شأن التفسير النصب وهذا غير منصوب فهو إقرار لأن شأن الإقرار الرفع ولأن العطف يقع على غير الجنس نحو رأيت رجلا وثوبا فلم التفسير فيرجع إليه فيما يقوله احتجوا بأن قوله مائة خمسون درهما مفسر وهو معطوف فكذلك ها هنا ولأن العطف يقتضي التسوية فيستوي الجنسان في القياس على قوله علي درهم ونصف والجواب عن الأول قال القاضي أبو الحسن لا نص في هذه المسألة فنمنعها أو نسلم ونقول مبهم عطف على مبهم فاستويا في التفسير لتجانسهما والخمسون ليست مفسرة بل الدرهم مفسر لهما والجواب عن الثاني أن العطف يقتضي التسوية فحاصل المعنى الذي سيق الكلام ها هنا دون توابعه فلذلك قال النحاة مررت بزيد ضاحكا ولا يلزم فيه المرور نعم وضاحكا بل يستويان في أصل المرور ثم ينتقض بقوله علي ألف وثوب عن الثالث أنه إذا أقر بمفسر وعطف عليه جزاءاً أنه جزء من الجملة ومسألتنا ذكر مبهما وعطف عليه مفسرا فلم يتقدر أصل بني عليه وفي الجواهر وقع في كتاب ابن سحنون له علي عشرة ونصف درهم وثوبين العشرة تلزمه عشرة دراهم ونصف كذلك مائة ودينار إذا ادعى ذلك الطالب مع يمينه وعلى المذهب إذا قلنا يصدق في التفسير فمات قبل أن يسأل صدق الوارث مع يمينه فرع قال القاضي صاحب الإشراف إذا قال له علي ألف في كيس أو تمر في منديل أو تبر في جراب إقرار بالمظروف دون الظرف وقاله ش وابن حنبل وقال ح الجميع مقر به لأن قوله في جراب إخبار عن المقر به له مقر به أيضا فلم يتعرض له فلا يلزمه احتجوا بالقياس على قوله عسل في زق بان الزق يلزمه ولأن قوله في كيس صفة للألف فيكون أقراراً بالكيس كما لو قال عبد تركي فإن الصفة تلزمه والجواب عن الأول قال القاضي الفرق أن العسل لا ينفك عن زقه فلذلك يلزمه بخلاف الكيس عن الثاني أن فلزمت بخلاف ووافقونا على قوله علي عندي دابة في أصطبل أو نخل في بستان أن الظرف يلزمه وفي كتب الشافعية له عندي جرة فيها زيت أو غرارة فيها تبن أو عش فيه كذا وخاتم فيه فص إنه إقرار بالظرف دون المظروف لما تقدم وله عندي خاتم يلزمه الخاتم والفص لأنه الجميع وله ثوب مطرز يلزمه الجميع ودار مفروشة تلزمه الدار دون الفراش لأنه يجوز أن تكون مفروشة بفرش الغير وفرس عليه سرج لزمه الفرس دون السرج وعبد عليه ثوب أو عمامة يلزمه الجميع لأن العبد له يد على الثوب بخلاف الدابة وثوب بجرابه أو بطعامها أو سرج بفرسه يلزمه الجميع لأن أو للمصاحبة وإلا لصادق كذا بخلاف لفظ في بينه وبينه درهم مع درهم في أنه لا يلزمه إلا درهم لأن الثاني مضاف الأول المنسوب إليه وقلة زيت وجرة خل وخامة نخل ونحو ذلك مما يشترك فيه الظرف والمال ويطلق على كل واحد منهما يرجع إليه عندهم وفي الجواهر له عندي زيت في جرة يلزمه الزيت والجرة وثوب في صندوق أو ثوب في منديل قال ابن عبد الحكم يلزمه الثوب دون الوعاء وقال سحنون بل مع الوعاء وله عندي خاتم وقال أردت دون الفص لم يقبل منه إلا أن يكون كلاما نسقا وكذلك الجبة مع بطانتها و مع بابها وهذه الأمة تلزمه وولدها فرع قال صاحب الإشراف لو شهد عليه رجل أنه اقر بألف وشهد آخر أنه اقر له بألفين نسبها إلى جهة واحدة أم لا أو نسبها إلى أحدهما وأطلق الآخر فإن الألف تثبت له بشهادتهما ويحلف على الأخرى مع شاهده وقال ح لا يثبت له بهذه الشهادة شيء لنا أن شهادتهما التقت على قدر من المال لفظا ومعنى فيحكم به كما إذا شهد أحدهما أنه أقر بمال والآخر بألفين فرع قال القاضي في المعونة له علي دراهم كثيرة تلزمه ثلاثة لأنها أقل الجمع وهي كثيرة بالنسبة إلى اثنين أو عنده لأنه بخيل وقاله ش وقيل تسعة لأن كثرتها تضربها في نفسها فتصير تسعة وقيل مائتا درهم لأنه نصاب الزكاة كلها لأصحابنا وفي الجواهر أربعة وعن ح عشرة لأنه نصاب السرقة عنده وله درهم ثلاثة لأن قتلها بالنسبة إلى العشرة أو في هبة المقر وله درهم لا قليل ولا كثير قال ابن عبد الحكم تلزمه أربعة لأن نفي القلة يقتضي حصول الكثرة فيثبت أقل مراتبها وهو واحد قال القاضي ويحتمل أن تلزمه الزيادة على الثلاثة ويرجع إلى تفسيره على القول بلزوم الزيادة على الثلاثة إذا قال دراهم كثيرة يرجع إلى تفسيره قال وهو أولى لأن القصد خروج الدراهم المقر بها عن اسم القلة وله علي دريهمات هو كدارهم لأن التصغير قد يكون بالنسبة إلى همته وقد يكون لغير التحقير نحو قوله تعالى ( يا بني اركب معنا ) وكقوله
يا أبا عمير ما فعل النغير فرع قال إذا قال له علي بضعة عشر فهو ثلاثة عشر لأن البضع من الثلاثة إلى التسعة فيلزم الأقل لأن الأصل براءة الذمة فرع قال إذا قال لفلان علي ألف درهم ولفلان أو فلان فنصف الألف للمقر له أولا والنصف الباقي للمشكوك فيهما لأن الشركة بين اثنين تقتضي النصف ووقع الشك فيمن يكون شريكا له فيكون الباقي بينهما